מנדלבליט מודיע על הגשת כתב אישום נגד נתניהו/ צילום: רפי קוץ
בוויכוח בין מתנגדי האקטיביזם המשפטי לבין תומכיו, שבים המצדדים ומזכירים שבג"ץ פסל רק 18 חוקים. נוסף לכך שהמחוקק לא קבע במפורש שבג"ץ הוא בית משפט חוקתי, מפגינים תומכי האקטיביזם המשפטי אי-הבנה, או היתממות, לגבי מהות תפיסה זו שנכון לכנותה "אקטיביזם פוליטי". מדובר הן בפסילת חוקים וגם בקביעת מדיניות דה-פקטו. תפיסה זו אינה רק נחלת בג"ץ. במדינת ישראל ישנם מספר מוסדות על-חוקיים בעלי עוצמה שעולה על המקובל במשטרים דמוקרטיים. בראשם היועץ המשפטי לממשלה (היועמ"ש). תפקיד, שסמכויותיו לא הוסדרו בחקיקה, וצבר עם השנים, בעזרת בג"ץ, כוח עצום לצד נטייה מובנית לאקטיביזם פוליטי.
לאחרונה זומן מקרה ששופך אור על האקטיביזם הפוליטי של היועמ"ש. עורכת-דין יהודית קרפ שכיהנה כמשנה ליועמ"ש 25 שנה, שלחה ב-20 באוגוסט השנה, מכתב לד"ר אביחי מנדלבליט, שבו הלינה קרפ על גירוש ילדי העובדות הזרות השוהות באופן בלתי חוקי בישראל, ללא עריכת שימוע לילדים (האמהות עוברות שימוע לפני גירוש). וראו פלא, היועמ"ש החליט להפוך את רצונה של קרפ למדיניות רשמית של המדינה.
מנדלבליט הורה למשנה שלו לענייני משפט ציבורי-מינהלי, עו"דית דינה זילבר, ולמשנה שלו למשפט בינלאומי, ד"ר רועי שיינדורף, לקיים ישיבה שבה תיבחן מחדש הרחקת ילדי שוהים בלתי חוקיים. שני המשנים החרוצים החליטו, שילדים מגיל 12 ומעלה יזכו לשימוע בפני ממונה ביקורת הגבולות. טובת הילד, ורצונו, יובאו בחשבון "כשיקולים מרכזיים... בהחלטות על הרחקה מישראל או משמורת" (מה שהופך את החוק והפסיקה לשיקולים משניים בהחלטות כגון אלו).
שני המשנים אף הגדילו עשות, וקבעו שאם יוחלט להרחיק את הילדים לאחר השימוע, תפגוש אותם עובדת סוציאלית "אשר תכין דוח סוציאלי אודות מצבם, רצונם, והמשמעות של הרחקתם מישראל בהקשר של טובת הילד". ב-10 באוקטובר שלח מנדלבליט מכתב תשובה לקרפ, והודיע לה על הטיפול הזריז בפנייתה. הביורוקרטיה הישראלית הוכחה כיעילה ביותר.
לא עבר חודש, וב-3 בנובמבר ביטל בית הדין לעררים בתל-אביב צווי גירוש לשתי עובדות זרות ולילדיהן. בפסק הדין הסביר הדיין מיכאל זילברשמיד, ש"לא ניתן לקבוע כי ממונה ביקורת הגבולות שיקלל בין יתר שיקוליו את רצונם או טובתם של הילדים כמרכיב בהחלטתו, כמתחייב על-פי ההנחיות". ההנחיות הן אלו שהופיעו במכתב תשובה של היועמ"ש לעו"דית קרפ (המכתב מצוטט במלואו בפסק הדין). נציגי רשות האוכלוסין טענו בבית הדין, שעדיין לא נקבע נוהל מסודר של הרשות בנושא, ושטרם הוכשר כוח-האדם הנדרש לעריכת שימועים. אבל הדיין זילברשמיד דחה טענות אלו, וקבע ש"עד אשר יעודכנו הנהלים", על רשות האוכלוסין וההגירה לנהוג "ברוח ההנחיות".
כדי להבין את הפרוצדורות של המדינה נבהיר בקצרה מה קרה פה. בית המשפט פסל צווי הרחקה שהתקבלו כחוק על-סמך הנחיות לכאורה של היועמ"ש שהתקבלו בתגובה למכתב שכתב אדם פרטי. אני כותב "לכאורה", משום שיגעתי וחיפשתי בפרסומי משרד המשפטים ובהנחיות היועמ"ש עצמן, ולא מצאתי לכך תיעוד. מלבד באותו מכתב תשובה אין בנמצא עדות להנחיות המדוברות ברשומות הרשמיות של ישראל.
אז אין הנחיות רשמיות מתועדות, וטרם נכתב נוהל מסודר של רשות ההגירה והאוכלוסין, ואין כוח-אדם כדי ליישם נוהל זה, אבל הדיין זילברשמיד תובע מהמדינה לנהוג "ברוח ההנחיות". דרישה מעניינת הואיל ומכתב התשובה מציין, כי שימוע ייערך לילדים מגיל 12 ומעלה. אולם הדיין הנכבד החזיר לבחינה מחודשת הן את התיק של השוהה הבלתי חוקית שלה ילדה בת 13, וגם את התיק של השוהה הבלתי חוקית שלה ילד בן 10. כנראה, רוח ההנחיות שונה מהותית מלשונן.
חקיקה של הכנסת עוברת לאחר שלבים רבים ברוב במליאה. החלטת ממשלה מתקבלת ברוב של שרים לאחר דיון בממשלה. אפילו פסיקה של הרשות השופטת באה בסופו של תהליך ממושך. אבל היועמ"ש יכול לקבל מכתב מאישה פרטית, ולקבוע מדיניות חדשה שאינה נסמכת על הליך קבלת החלטות מקובל במשטר דמוקרטי. יתרה מזאת, מסתבר שמכתב תשובה של היועמ"ש עומד בראש המדרג הנורמטיבי של המדינה, ודיין בבית דין לעררים מחויב למה שכתוב במכתב יותר מאשר לחקיקה ולפסיקה.
"רוח ההנחיות" היא מה שדרוש כדי לעצב מחדש את המדיניות הביצועית של ישראל. במקום החלטות של גופים נבחרים, במקום מסורת של פסיקה, נהלים מסודרים ומתועדים, ימשול היועמ"ש במדינה על-ידי פרסום מכתבים המורים לנתינים את החלטותיו. לזה ייקרא משילות.
הכותב הוא תלמיד מחקר בחוג ללימודי האסלאם והמזרח-התיכון באוניברסיטה העברית