נמל התעופה בן גוריון ריק מנוסעים / צילום: RAMI AMICHAY, רויטרס
לפני כשבועיים פנה יבואן ישראלי בלעדי של אחד ממוצרי החשמל המוכרים בשוק לבעלים של רשת חנויות מקומית ועדכן אותו כי אף שהתחייב לספק לרשת 500 מוצרים חשמליים מדי חודש, הוא לא יוכל לעמוד בהתחייבות הזאת מעכשיו ועד ל"לא יודע מתי". המוצרים שהוא מספק מיוצרים בסין, ומאז פרוץ משבר הקורונה, היבוא הוקפא.
במערכת היחסים שבין היצרן הסיני והיבואן הישראלי, נהנה היצרן הסיני מהגנת "הכוח העליון", אך היבואן הישראלי מצא את עצמו בבעיה אמיתית. הוא לא יודע האם יש לו הגנה מפני הפרת החוזה מול הרשת המקומית. בעל הרשת המקומית עטה ארשת מבינה, ואמר ליבואן: "אין בעיה. תמצא לי ספק אחר". הבעיה היא שמדובר ביבואן רשמי של מוצר ידוע, שעל-פי החוזה שלו מול היצרן לא יכול אפילו לספק את המוצר ללקוח ביבוא מקביל. הוא כבול לחוזה. אז מה הוא יעשה?
המקרה הזה אינו תאורטי. מדובר ביבואן ישראלי שנקלע לבעיה מול סין - כמו רבים אחרים - ומתמודד כיום עם השלכות משבר הקורונה. לפני זמן מה הוא פנה לעו"ד גדיאל בלושטיין, שותף במחלקת משפט מסחרי במשרד עורכי הדין AYR - עמר רייטר ז'אן שוכטוביץ ושות', וסיפר לו על כך.
"הסברתי לו שהיצרן הסיני אכן נהנה מהגנת הכוח העליון, המפעל נסגר, או שנמל המשלוח נסגר", אומר עו"ד בלושטיין. "כדי לחסום לחלוטין תביעות, שלטונות סין מוציאים אישורי 'כוח עליון', ואותם מציגים היצרנים הסינים לכל דורש. מנגד, ספק אם הלקוח שלי, היבואן הישראלי, נהנה מהגנת כוח עליון כלפי בעל רשת החנויות. לכאורה, נדרש מהיבואן לעשות מאמץ סביר ולהביא את המוצר או דומה לו ממקור אחר, שכן קיום החוזה הוא אפשרי בשינויים המחויבים. ייתכן כי אם היבואן יאחר במועדים, הוא לא ייחשף לתביעה בגין האיחור, ואולם עליו לעשות מאמץ סביר להביא סחורה ממקור אחר".
אז מה המלצת ללקוח?
"הוא (היבואן הישראלי) חייב לעשות מאמץ מיוחד כדי להימנע מתביעה בגין הפרת הסכם. הסברתי לו שהוא יכול לקבל אישור מהחברה למצוא את המוצרים בשוק המקביל (יבוא מקביל), ויש סיכוי שבנסיבות הקיימות כיום הוא יקבל את האישור הזה. אנחנו עובדים על זה כעת".
היבואן הישראלי כמובן לא לבד. בשבועות האחרונים פונים עוד ועוד בעלי עסקים מתחומים שונים אל עורכי הדין עם אותה שאלה: מה עושים? אחד הענפים המרכזיים הוא כמובן ענף התיירות. אל עו"ד בלושטיין הגיע לאחרונה ספק שסיפק ללקוחות חבילות נופש בספרד, וכל החבילות בוטלו. הבעיה המרכזית של הספק הייתה שהוא כבר רכש, גב-לגב, עבור הלקוחות חדרים במלונות, הסעות, שירותי קרקע אחרים ועוד.
"ענף התיירות נמצא כידוע במצב קשה. לדעתנו, באותן מדינות שהוכרזו מסוכנות (כדוגמת איטליה) ניתן יהיה לטעון לכוח עליון, ואולם במדינות אחרות לא ניתן לעשות זאת", אומר עו"ד בלושטיין. "בענף התיירות, שהוא ענף רגיש ממילא, נוקטים המשפטנים עמדה כמעט גלובלית של מתן אפשרות לסגת מהחוזה, הן של הלקוח, הן של הספק הישראלי, הן של הספק בארץ היעד והן של נותן שירות הקצה (המלון לדוגמה). כל אלה הן פעולות פרקטיות מתוך הכרת השטח. אולם כאשר מדובר בארץ שאיננה מסוכנת על-פי הודעות משרד הבריאות, על כל הצדדים לקיים לכאורה את ההסכם".
אז הלקוח שלך יספוג את כל העלויות של החופשה, המלונות וכדומה?
"כך זה נראה כרגע. האדם שרכש מהספק את החבילה מוגן, כי ספרד ברשימת המדינות שיש אזהרת מסע אליהן. בקרב כל עורכי הדין בכל העולם יש הסכמה שאם מדינה הכריזה על מדינה אחרת כאזור מסוכן או מדינה שאסור לבקר בה, זה נחשב לכוח עליון שמצדיק ביטול חוזים. זה אקסיומטי. רוב עורכי הדין חושבים כך, אבל זה עדיין לא נבחן בבית המשפט, כמובן. שום דבר לא נבחן בבתי המשפט. בצד הספרדי יש לספק בעיה. הספק יצטרך להסתמך על ההודעה של משרד הבריאות הישראלי, וספק אם תהיה לו הגנה כלפי המלון שהוא הזמין ושירותים שהזמין שם".
במקרה אחר שהגיע אל משרדו של עו"ד בלושטיין, תהה אחד מהמעסיקים הגדולים בתחום התוכנה האם הוא יכול להפעיל סנקציות נגד עובד שלו המסרב לנסוע לאנגליה כדי להתקין במשרדי לקוח של החברה מערכת מתוחכמת ויקרה. העובד מתנגד לטוס לחו"ל על אף שאנגליה אינה בין המדינות האסורות בנסיעה. "אם אנגליה לא מופיעה ברשימה, אסור לעובד להתנגד לנסיעה, כי זו הפרת משמעת", אומר בלושטיין.
האם הודעה של משרד הבריאות שכל מי שחוזר לארץ מחו"ל ייאלץ להיכנס לבידוד, משנה את התמונה?
"אם משרד הבריאות יוציא הודעה שכל מי שחוזר מחו"ל ייכנסו להסגר של שבועיים, אז מותר לעובד להתנגד לנסיעה, ולא ניתן להפעיל נגדו סנקציות".
לאורך כל הייעוץ ללקוחות עולה המונח "כוח עליון" בקשר לביטול התחייבויות וחוזים קיימים. האם הוא יכול להגן על כולם? התשובה החד-משמעית של המשפטנים היא: לא.
לדברי עו"ד בלושטיין, "נגיף הקורונה זעזע את מערכת המשפט זעזוע עמוק, והיא נותרה עם תשובות חלקיות ולא ממצות למשתמשים בשירותיה. בדרך, צמד המילים 'כוח עליון' (Force Majeure) עלה למעין מעמד-על, כאילו יש בו כדי לפתור את כל הבעיות. כוחות השוק הכלכלי נחשפים כעת לרמת סיכון גבוהה בשלל סוגי אירועים, הקורונה היא אירוע יוצא דופן שלא היה כמוהו בעולם, ואולם היכולת להפקיע חוזים ולא לעמוד בהתניות החוזיות שלהם אינה מוחלטת".
מה זה בעצם כוח עליון? צדדים להסכם אינם יכולים לחזות את כל האירועים שעלולים לקרות בזמן חיי החוזה ולטפל בהם. כדי להקטין סיכונים, נוצרה תפיסה מוסכמת, שעוגנה גם בסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), הקובעת כי אם אירוע היה מחוץ לצפיות הצדדים, והם לא יכולים לחזות אותו מראש או למנוע אותו, האירוע הזה יפקיע את המחויבות החוזית לחלוטין או לתקופת האירוע, ללא פיצוי לצד הנפגע.
במסגרת החוזים השתרש נוהג לנסח את הסעיף המשחרר מפיצוי באופן רחב יותר מהניסוח החוקי, תוך הבאת דוגמאות קונקרטיות וניסיון "ללכוד" כמה שיותר אירועים בלתי צפויים תחת המטריה של כוח עליון. ואולם כולם מבינים כי סעיפי כוח עליון עוסקים באירועים יוצאי דופן, אשר מטבע הדברים לא ניתן לצפות אותם. וכאן נכנסת לתמונה הקורונה.
"בדיקה של חוות-דעת של עורכי דין בעולמות משפט דומים לזה הישראלי, וגם מאמרים שנכתבו על-ידי משפטנים מובהקים", אומר עו"ד בלושטיין, "מגלה כי אלה מפנים בראש ובראשונה למלל החוזי ומנסים להפיק ממנו טיעון משפטי קביל. הגם שיש בתפיסה זו היגיון, וברור כי מדובר בהתנהגות מתבקשת, יש צורך להיות יותר יצירתיים במתן ייעוץ ללקוחות, שהרי הקורונה, גם כעת, היא אירוע יוצא דופן שלא היה כמוהו בעולם, אך היא לא בהכרח מובילה לביטול חוזים באופן אוטומטי".
אז מה עושים?
"ראשית, יש לבדוק את כל החוזים בעסק ולהתאים את סעיפי כוח עליון למציאות החדשה. ניסוח סעיפי כוח עליון במציאות של 2020 הוא חובה. הקורונה הרי תיעלם (בתקווה), אך אירוע גלובלי אחר בוא יבוא; שנית, יש לבדוק את החוזים הקיימים ובאיזו מידה הם נותנים תשובה לאירועים; שלישית, יש לשוחח עם ספקים ולקוחות בחוזים בעלי סיכון ולגבש עמדה מאוחדת לפני קרות אירוע הפרת הסכם (גם אם יש הגנת כוח עליון). היום, כאשר כולם תחת השפעת האירוע, יש סיכוי סביר להגיע להישג שימנע טענה של הפרת הסכם. עוד כמה שבועות שכולם כבר 'יתרגלו' לקורונה, הדבר יהיה קשה ביותר; רביעית, דבר שטוב לכל עסק ללא קשר לאירוע, יש לבחון התקשרות עם ספקים נוספים, מחוץ למדינות המסוכנות".
להערכת בלושטיין, בתוך זמן קצר יחסית שערי המשא-ומתן ואפשרות תיקון חוזה במהלכו ייסגרו, והצדדים לחוזים ולעסקאות יחזרו להתנהלות פורמלית על-פי ההסכמים ביניהם, כך ש"חלון האפשרויות" לתיקון המצב הוא קצר ונמדד בשבועות ספורים.
גם עו"ד יעקב אנוך, שותף וראש מחלקת M&A במשרד מ.פירון ושות', קיבל פניות רבות מלקוחות בנוגע להסכמים שעליהם להפר בעקבות משבר הקורונה ולהפך - הסכמים שהופרו על-ידי הצד השני לחוזים עליהם הם חתומים.
גם לדבריו, "לשאלה אם הקורונה נחשבת כוח עליון אין תשובה חד-משמעית. היא נגזרת מהוראות החוזה הספציפי ומנסיבותיו העובדתיות של העניין, כמו גם, כמובן, מהוראות הדין החל על ההסכם - דבר המחייב תשומת-לב מיוחדת בחוזים בינלאומיים".
עו"ד אנוך מוסיף כי "ייתכן וניתן לסווג את מגיפת הקורונה כמקרה של כוח עליון, זאת אף שלמונח 'כוח עליון' אין הגדרה ברורה בחוק הישראלי, ומדובר במונח משפטי מוכר מעולמות דיני החוזים, אשר יכול לשמש עילת הגנה לצד המפר חוזה, כתוצאה מנסיבות שלא יכול היה לצפות או למנוע. עם זאת, לא בטוח שבכל סיטואציה ניתן להסתמך באופן גורף על נגיף הקורונה (על אף היותו חריג) כאירוע הפוטר את הצדדים מקיום התחייבויותיהם. השפעתו של הנגיף על קיומו או ביטולו של חוזה, תיבחן לגופו בכל מקרה ומקרה".
יש חשיבות לאופן ההתנהלות של הספק או המזמין בעת ביטול הסכם?
עו"ד אנוך: "בהחלט. להתנהגותו של צד להסכם, בזמן אמת, יכולה להיות השפעה של ממש על סיכוייה של טענת הכוח העליון להתקבל. כך, למשל, ישנם חוזים המחייבים נקיטה של פעולות שיש לעשות כדי ליהנות מהגנתו של סעיף הכוח העליון. בחוזים שכאלה, צד המבקש לדחות טענת כוח עליון, מחויב גם הוא לא פעם להגיב באופן מסוים בזמן אמת, אחרת טענות שיעלה בעתיד - יידחו.
"הניסיון מראה כי בעת שהתותחים רועמים, הסערות משתוללות או המגפות מתפשטות, נשכח לא פעם הצורך לפעול באופן מושכל מבחינה משפטית. עסקים מתמקדים, מסיבות מובנות, בתוכניות חירום תפעוליות ומזניחות את ההיערכות המשפטית. זוהי טעות, שכן שגיאות בהתנהלות בזמן אמת פעמים רבות קשה מאד לתקן בהמשך הדרך".