שר האוצר משה כחלון / צילום: רפי קוץ
"החלטה מנותקת ומתחבאת מהמציאות" - זאת רק תגובה נזעמת אחת מיני רבות, שנשמעה בקרב בכירי ענף הבנייה ביממה שחלפה, זאת לאחר פרסום מכתב קצרצר שהפיץ סגן החשב הכללי באוצר, גבי שוחט, למשרדים ממשלתיים. שוחט כתב בלקוניות כי "בשלב זה אין להכיר במצב שנוצר בעקבות משבר הקורונה בענף הבנייה כעיכוב שנגרם מכוח עליון", מה שבעיני רבים נתפס מיד כ"הטלת פצצה" שעלולה להביא לפגיעה קשה בענף. קבלנים רבים חוששים כי אי-מסירת דירות בזמן או אי-כיבוד התחייבויות אחרות לרוכשי הדירות, יהפכו לנטל כלכלי שייפול רק על כתפיהם.
בלהט הדברים, ייתכן כי נשכחה עובדה מהותית אחת: עמדת האוצר אינה סוף פסוק. ראשית, היא ממוענת רק למשרדי הממשלה, וממילא היא בעלת משמעות מוגבלת ליחסים שבין רוכשי או מוכרי דירות לבין חברות קבלניות שונות.
שנית, ההחלטה האם חוזה מסוים ניתן לשינויים בעקבות אירוע המוגדר כ"כוח עליון" אינה נתונה לסמכותו של החשכ"ל, שכן זו החלטה שיפוטית. לכן יש להתייחס למכתבו של החשכ"ל, לכל היותר, כהנחיה הרשמית של המדינה, שקוראת לקבלנים להמשיך לנהוג כרגיל לעת עתה.
עו"ד הדר טל, שותף מנהל וראש מחלקת מקרקעין במשרד עורכי הדין ש. פרידמן ושות', טוען כי "לא מדובר בדרמה. הנחיית החשכ"ל מצומצמת אך ורק לתחום הבנייה והתשתיות, ורק איפה שהמדינה צד לחוזה". עם זאת, מודה טל, אי-אפשר להתייחס להנחיה שנשלחה למשרדי הממשלה כ"עץ שנופל ביער שאף אחד לא שומע אותו", ו"יש לכך השפעה משפטית, גם אם לא ישירה".
בבסיס המחלוקת נמצאת סוגיית הכוח העליון. עו"ד עופר כהן-צדק, שותף במחלקת ליטיגציה ותובענות ייצוגיות במשרד איתן מהולל שדות, מספר ל"גלובס" כי "בצל האירוע המשברי, אנו עדים בימים אלה למספר הולך וגובר של חברות וגופים אשר נתפסים כמי שמפרים הסכמים. ומהו דין 'ההפרות'? חוק החוזים מונה מספר תנאים מצטברים שבהתקיימם יהיה הצד המפר פטור מתשלום פיצויים, באופן מלא או חלקי, ואף תהיה לו הגנה מפני תביעה לאכיפת החוזה.
"התנאים הם התרחשות של נסיבות מסכלות, כלומר נסיבות שבהן קיום החוזה הוא בלתי אפשרי; מבחן הציפיות, כלומר בחינה האם הצד המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת בעת כריתת ההסכם על הנסיבות המסכלות; והיעדר יכולת של הצד המפר למנוע את הנסיבות המסכלות.
"בישראל, בחר בית המשפט העליון להתמקד בעיקר בתנאי של מבחן הציפיות", אומר כהן-צדק, שמוסיף כי "נדמה כי מצב החירום שהוכרז בשל התפשטות נגיף הקורונה, שהוא חוצה גבולות ומשנה סדרי בראשית, הוא הזדמנות טובה לבחון מחדש את דיני הסיכול ולמלא אותם בתוכן נוכח המציאות החדשה ובמקרים המתאימים".
כהן-צדק קולע לדעתם של מספר משפטנים בכירים נוספים עמם שוחח "גלובס", שהסבירו בפשטות כי "אם זה לא כוח עליון, אז מהו כוח עליון?", ואף העריכו בזהירות שסביר כי המדינה עוד תשנה את עמדתה, גם ביחס לענף הבנייה, בהמשך הדרך.
בנקודה זו נכנסת לתמונה הודעת משרד המשפטים, לפיה "לפני מספר ימים הקים המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, עו"ד ארז קמיניץ, צוות משפטי בין-משרדי לבחינת ההשפעה שיש למשבר על דיני החוזים הכלליים בהיבטי כוח עליון (דיני סיכול)".
בשלב זה לא ברור מה תהיה מסקנת הצוות, שהתחייב לערוך שימוע לחלקים הרלוונטיים בציבור, אך גם בהקשר זה מעריכים בזהירות גורמים משפטיים עמם שוחחנו כי הפעם כנראה תבקש הממשלה לשלוח מסר לפיו משבר הקורונה ראוי להיחשב ככוח עליון.
כך, למשל, אמר עו"ד טל : "בגלל שנוצר מצב ייחודי ומתעוררות הרבה שאלות, הממשלה בתור רגולטור בודקת אפשרות להתערב בתור מי שמשפיע על מקרו כלכלה. יש כאן שאלות כלכליות רוחביות על המשק. עד היום, כל עורך-דין הבין שאין משמעות למילים "כוח עליון" או 'סיכול'. הפעם, נראה שנפל דבר ושזה הולך להשתנות, ועל רקע זה מגיעה המדינה ומבקשת להשמיע את דעתה. ייתכן שהממשלה אומרת עכשיו 'אני אתן בהם סימנים'".
רק ימים יגידו האם העובדה כי במשרד היועמ"ש נדרשים לסוגיה כבר בשלב מוקדם יחסית של המשבר ועוד בטרם הופצו בתי-המשפט באלפי תביעות על הפרת חוזים בימי משבר הקורונה יובילו להרחבת השימוש של בתי-המשפט בסמכותו לקבוע כי דין החוזה להשתנות בשל קיומו של כוח עליון. כמו במקרה של מכתב החשכ"ל, גם כאן ברור, כי אם הממשלה מעוניינת לבוא לקראתם של מי שנאלצו להפר חוזה בעקבות המשבר, היא לא יכולה להסתפק במכתב או המלצות. עליה לקדם זאת, בהקדם האפשרי, במסגרת חקיקה ראשית בכנסת, שלא תותיר את השאלה האם מדובר בכוח עליון או לא לשיקול דעתו הבלעדי של השופט.