האם קורונה היא כוח עליון בארץ? מדוע עלתה שאלה זו לדיון? כתוצאה ממגפת הקורונה חלק נכבד מהמשק הישראלי אינו עומד בחיוביו החוזיים. בין אם זה הסכמים שלא מבוצעים בכלל, או שמבוצעים חלקית; ובין אם זה אי-עמידה בלוחות זמנים של פריטים שהוזמנו בכל התחומים. עסקים רבים סגורים, אספקה מחו"ל אינה מתקבלת או מתעכבת. אנשים חולים או מבודדים.
הציבור מייחל לכך שהמחוקק ייתן פתרון למצב זה, ושהוא יוכלו כתוצאה מהמצב, לבטל כדין הסכמים או לדחות מועד ביצועם. זאת, בטענה כי מדובר בכוח עליון, שלא איפשר לבצע חיובים כדין, למרות רצונם.
וכאן נקדים את מסקנתנו: על-פי הדין הקיים, מגפת הקורונה, לרבות כל מחלה נגיפית שהיא, לא תיחשב ככוח עליון. כדי לאבחנה כך ולתת הגנה כזו או אחרת למתקשרים - הדבר מצריך תיקון חקיקה של הגדרת כוח עליון.
המחוקק קבע בסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) שלושה תנאים מצטברים, שבהתקיימם יוכר קיומו של כוח עליון שמונע מצד לקיים את חיוביו:
1. מפר החוזה לא ידע אודות נסיבות שקרו אחרי כריתת החוזה;
2.מפר החוזה לא יכול היה לצפות מראש נסיבות אלה וגם לא למונען;
3. קיום החוזה הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים.
במקרה ששלושת התנאים מתקיימים, ההפרה לא תהיה עילה לאכיפת החוזה או לפיצויים (הוראה דומה קיימת גם בסעיף 79 לחוק המכר (מכר טובין בין-לאומי) התש"ס-1999).
ידיה של הפסיקה נכבלו בעקבות הוראות אלה, מאחר שמטבע הדברים, תופעות שמתקשר סביר לא יכול היה לצפות מראש, הן מצומצמות. מכאן שהתוכן הרחב שניתן לאלמנט הצפייה רוקן כמעט מתוכן טענה זו, שהיא טענת הגנה כנגד הפרת חוזה.
כך, למשל, השופט לנדוי באימרת אגב הביע עמדתו כי "כל עוד השלום אינו שרוי בין ישראל ובין כל שכנותיה, יש סכנה של פרוץ מלחמה" (כץ נ' נצחוני); תופעה של קרה בחקלאות שגרמה לאובדן כל היבול, לא הוכרה ככוח עליון שמביא לסיכול החוזה.(ע"א 421/74 שגן נ' מדר); גירוש ישראלים מאוגנדה בשנת 1972 לא הוכר ככוח עליון, מאחר שלעמדת בית המשפט היה צורך לצפות מהפכות ותהפוכות באוגנדה (חירם לנדאו נ' פיתוח מקורות מים); עיכוב בקבלת אישור מסים לצורך העברת זכויות במקרקעין בעקבות מעבר מס שבח למחשוב לא הוכר ככוח עליון המסכל חוזה (גולדשטיין נ' גוב-ארי); גם שינוי בשער המטבע לא הוכר ככוח עליון (ריטברג נ' נסים).
פרשנות נוקשה
ניסיון לשינוי גישה נעשה על-ידי השופט אנגלרד, בדעת מיעוט (רגב נ' משרד הביטחון). הוא הציע כמבחן לא את אלמנט הצפייה של האירוע החריג, אלא את יכולת צפיית השפעתו של האירוע החריג על היחסים החוזיים. השופט עמית (בעניין וליד חמודה נ' מדינת ישראל משרד האוצר) נוטה לכך שיש לרכך את הפרשנות הנוקשה של רכיב הצפחיה שבסעיף 18 לחוק התרופות לעיל, אבל לא נדרש לנושא זה לגופו של עניחן, או במילים אחרות - עמדתו זו אינה חלק אינטגרלי מפסק הדין המחייב.
בפסק דין אחר, לעומת זאת, יש חזרה על העקרונות המסורתיים הנוקשים לפירוש משמעות הסיכול/הכוח העליון. (קונספט שיווק מוצרי אופנה 1995 נ' בנק דיסקונט לישראל). המסקנה היא כבית המשפט העליון לא שינה את תפיסתו באשר לפרשנות המונח כוח עליון. אמירות אחרות מועטות בפסיקה - הן רעיון בלבד.
לכן, נכון להיום יש עוד מקרים חריגים, שלאור הפסיקה לא יוכרו כסיכול בשל כוח עליון והם: צונאמי - לאור העובדה שרשויות מקומיות שונות הציבו בתחומיהם שלטי אזהרה מה לעשות במקרים של צונאמי (בדרך-כלל בשפת הים); שריפת יערות, כפי שהיה בהר הכרמל; הצפת נתיבי איילון ומגפת הקורונה.
הקורונה היא מגפה כלל-עולמית. מגפות כבר היו בעולמנו, ולצערנו הן חלק מהסדר העולמי. המגפה הראשונה שידועה היא בעת מלחמת הפלופונזים (430 לפני הספירה), שגרמה למות רבע מצבא אתונה ורבע מאוכלוסיית העיר. בהמשך הייתה מגפת הדבר שהובאה לסין, ויש הסוברים שגרמה להתמוטטות שושלת האן; התפרצו גם מגפות האבעבועות השחורות, הדבר, המוות השחור, השחפת, הכולרה, השפעת הספרדית, הטיפוס, האיידס, שפעת העופות והסירס).
ועלינו להציב את השאלה - האם מגפה בארץ או מגפה כלל-עולמית היא מסוג הדברים שלא ניתן לצפות אותם? התשובה היא שניתן לצפות מגפות. אולי לא ניתן לצפות את המועד בו הן יקרו, אבל הן חלק מתולדות האנושות.
יתר על כן, בשנת 2007 פורסם דוח של משרד הבריאות, המבוסס על מחקר, ובו פירוט תוכנית פעולה בריאותית, למקרה שתתרחש בארץ התפרצות נגיף.
לפיכך, המסקנה לענייננו היא: כבר לפני שנים צפינו אפשרות של מגפה נגיפית, ולכן מגפה הקורונה אינה יכולה להיחשב ככוח עליון וכסיכול חוזה, על-פי הדין עד כה.
הפתרון: תיקון חקיקה
מה הפתרון, אם כן, במקרה של אי-עמידה בחוזים בשל מגפת הקורונה? הפתרון עשוי להיות במספר מישורים:
לעתיד - צדדים לחוזה יכולים להתנות על הוראות סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ולהגדיר בפרוטרוט מה הם רואים כסיכול חוזה ומה הסעדים האפשריים כתוצאה מכך. כך, לדוגמה, חוזים של חברות בנייה, לעתים מגדירים היעדר פועלים או שביתה כסיכול חוזה. החוזה לא יתבטל, אלא תינתן אורכה לביצועו, בכפוף לפיצוי הצד הנפגע.
ולגבי ההווה - במישור החוקי הפתרון הנכון והיעיל הוא לשנות את סעיף 18 לחוק החוזים תרופות, ולפרט דוגמאות של סיכול אפשרי. זאת, תוך קביעה כי התיקון יהיה רטרואקטיבי לגבי חוזים קיימים. כך, למשל, במישור הבינלאומי ארגון ה-ICC (לשכת המסחר הבינלאומית) מגדיר "סיכול" ככולל, בין היתר: מלחמה, סכסוך מזוין, פעולות טרור, פלישה, מלחמת אזרחים, שיטפון, רעידת אדמה, אש, התפוצצות, חרם, מעשה אלוהים ואפידמיה (רשימה לא ממצה).
מסקנה - ראוי לו למחוקק שיתקן באופן זריז את החוק כדי לכלול בתוכו תופעות חריגות פתאומיות כמפורט לעיל, שניתן אומנם לצפות אותן, אבל לגבי חלקן קשה להאמין את הנזק שיגרמו. זאת, במיוחד אם כתוצאה מקיומם הם ישתקו מהלך תקין של מדינה שלמה למשך זמן רב.
במסגרת התיקון יש לקחת בחשבון הוראות נוספות בגין סיכול שקיימות כמו בחוק השכירות והשאילה, וכן הכרה ברוכה,שקיימת אפשרות של סיכול רגשי ביחסים בין בני זוג (נחמני נ' נחמני). ייתכן כי סעיף הסיכול הגמיש יותר, שמבדיל בין סיכול מוחלט לסיכול חלקי, בהצעת חוק דיני ממונות מ-15.6.2011, יכול לשמש השראה לתיקון הנחוץ.
ד"ר דרורה פלפל היא מרצה באוניברסיטת בר-אילן, סגנית נשיא (בדימוס) של בית המשפט המחוזי בתל-אביב