גדל רוטשילד 1 ושלמה נחמה (בעיגול) / צילום: shutterstock, יוסי כהן, שאטרסטוק
בפברואר 2014 שלמה נחמה, שכיהן בעבר כיו"ר בנק הפועלים, מכר את דירתו במגדל רוטשילד 1 בתל אביב תמורת 45 מיליון שקל. המכירה הזאת סיבכה את נחמה בסאגה משפטית מיסויית, אזרחית ופלילית, מול רשות המסים והפרקליטות, שהסתיימה בשבוע שעבר בניצחון סופי של נחמה.
בלב המחלוקת בין נחמה לרשות המסים עמד שיפוץ שערך בדירה היוקרתית. עד לאותו שיפוץ הייתה הדירה עירומה מהאביזרים ומהכלים הנדרשים למגורים (ללא שירותים, מקלחת, מטבח וכיוצא באלה), ונחשבה ל"מעטפת" ריקה. בעקבות השיפוץ שונה הסטטוס של הדירה ל"דירת מגורים". למה זה משנה לרשות המסים? כי במכירת דירת מגורים ניתן למוכר פטור ממס שבח, בעוד שמכירת מעטפת דירה שאינה ראויה למגורים, אינה מזכה בפטור. ההבדל במקרה של נחמה התבטא בחיסכון מס בשיעור 4 מיליון שקל, כולל הצמדה וריבית.
את שלמה נחמה ייצג עו"ד זיו שרון.
רקע: השיפוץ הושלם יומיים לפני החתימה, "למראית עין בלבד"
הבעיה של רשות המסים הייתה עם העיתוי של השיפוץ, עם איכות הגימור שאינה מתאימה לדירת יוקרה (מיד נסביר) וגם עם העובדה שהרוכש כלל לא היה מעוניין בשיפוץ, והחל בהריסת השיפוץ סמוך לאחר רכישת הדירה.
■ העיתוי: השיפוץ הושלם יומיים בלבד לפני החתימה על הסכם המכר של הדירה, ולטענת רשות המסים השיפוץ נעשה למראית עין בלבד ותכליתו הייתה לשמש תפאורה לסרטון וידיאו שנעשה בדירה לצורך קבלת הפטור ממס.
■ האיכות: נחמה ובת זוגו הסתפקו בקבלן שיפוצים שבחר בעצמו את אבזור הדירה ולא היו מעורבים בבחירתו ולא בתוכנית האדריכלית.
■ הרוכש: כלל לא התעניין בשיפוץ ובאיכות הגימור שלו, שאינה תואמת דירות יוקרה.
בנסיבות אלה, נטען, מדובר בעסקה מלאכותית לצורכי התחמקות ממס.
בראשית דרכו של התיק, בשנת 2014, נחמה אף נחקר בפלילים בעקבות "שיפוץ המריבה" המדובר, אך מהר מאוד ירדה המדינה מהטענות לפלילים והתיק התמקד כל כולו בטענה של רשות המסים כי נחמה צריך לשלם מיליוני שקלים מס.
ההחלטה: תכנון מס לגיטימי ולא עסקה מלאכותית
השבוע פטרה ועדת הערר לפי חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), בביהמ"ש המחוזי את נחמה גם מדרישות המס שהציבה בפניו רשות המסים בזירה האזרחית. שופט המיסוי הארי קירש וחברי הוועדה רו"ח צבי פרידמן ועו"ד ושמאי דן מרגליות קובעים כי אין מדובר בשיפוץ שמהווה "עסקה מלאכותית" אלא בתכנון מס לגיטימי.
"החוק שווה לכולם והמבחן היחיד הינו האפשרות למגורים של האדם הסביר ודי בפוטנציאל ממשי. ברי היה לכולם שבכל מקרה הרוכש החדש יתקין אביזרים בדירה שרכש לפי ראות עיניו ומשכך אין משמעות לרמת האבזור", נקבע בפס"ד.
השופט קירש אף הבהיר כי "עצם העובדה שהעוררים (המוכרים) ביצעו פעולה שמטרתה העיקרית הייתה לעמוד בתנאים המחמירים שנקבעו בפסיקה על מנת לזכות בפטור מתשלום מס שבח, אינה מהווה ‘הפחתת מס בלתי נאותה' אלא הגשמת מטרת המחוקק במתן פטור ממס לדירת המגורים הפרטית שנועדה במקורה לשימוש אישי של המוכרים. גם אם כל מטרת השיפוץ הייתה למנוע חשש שאין המדובר ב'דירת מגורים' הרי שאין המדובר ב'תכנון מס שלילי' שכן כל מטרתו הייתה ליהנות מהפטור ממס שאליה התכוון המחוקק בהעניקו פטור ממס לדירת מגורים ולא ניסיון לנצל פרצה בחוק שאליה לא נתכוון המחוקק".
ההשלכות: קביעה שתעודד לבנייה קלה באיכות נמוכה
לדברי עו"ד ורו"ח שי עינת, מומחה למיסוי מקרקעין, "פסק הדין אינו קל לעיכול ובהחלט ייתכן כי על סמך אותן עובדות הרכב אחר של בית המשפט המחוזי בת"א היה מגיע למסקנה הפוכה לחלוטין, שרואה בכל עבודות ההשלמה לפני המכירה כפעולה מלאכותית אשר כל מטרתה ליהנות מפטור ממס שבח - והיה פשוט מתעלם מהשיפוץ. זה מה שיפה במערכת המשפט. אתה לעולם לא יכול לדעת מה תקבל".
אחת "ההפתעות" בפסק הדין היא העובדה שביהמ"ש לא התייחס לכך שהשיפוץ אינו תואם את סטנדרט היוקרה בבניין ובדירות יוקרה. עו"ד ורו"ח עינת: "בהתאם לפסק הדין, לא צריכה להיות קורלציה בין ערך הדירה לבין איכות ורמת הגמר - המבחן הוא היכולת לעשות בה שימוש למגורים ביום המכירה".
להערכת עו"ד עינת, "הקביעה הזו תעודד רבים לפנות לבנייה קלה, באיכות נמוכה והשלמות קוסמטיות, כדי להפוך מגרשים ריקים לבית ולמוכרם תוך קבלת פטור ממס שבח. בנוסף, הקביעה הזו תוביל רבים לבצע השלמות בנייה קלות לבתים קיימים כדי לנצל אחוזי בנייה בלתי מנוצלים בדירה קיימת על מנת לא לשלם מס שבח בגין זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות".
קביעה נוספת של השופט קירש שמעניקה רוח גבית למוכרים היא כי הפיכת נכס ריק לדירת מגורים מסיבה מיסויית בלבד אינה מצביעה בהכרח על מלאכותיות. עו"ד ורו"ח עינת: "פס"ד קובע כי אם חוקי המס מקנים יתרון להיותו של נכס דירת מגורים על פני כל מצב אחר (מגרש או דירת מעטפת), אזי הבאת הנכס למצב העדיף, אפילו אם הדבר נובע ממניע פיסקאלי בלבד, איננה מהווה כשלעצמה עסקה מלאכותית. לטעמי זו פעם ראשונה שבית משפט קובע קביעה כזו, הגם שהוא קובע אותה בהיסוס מה. זו בהחלט קביעה חשובה וחדשנית שתגרום למנהל מס שבח בעתיד כאב ראש לא קטן".
רו"ח דורית גבאי, לשעבר סגנית מנהל מס שבח, סבורה שאין כל חדש תחת השמש. "השופט קירש, שהיה בעבר יועץ משפטי של מס הכנסה, אומר קודם כול שפעולות ההתאמה שעשו לנכס שהיה מעטפת והשלימו אותו עד ליום החתימה על הסכם המכר, כדי שייכנס לגדר דירת מגורים מזכה, עם מקלחת, שירותים ומטבח וכל מה שצריך, הן לא פעולות מלאכותיות ולהפך - כל התאמה כזאת ומכירה ביום למחרת מעוגנת בהוראת החוק. הנושא של דירות מגורים עבר רפורמה ב-97' והכניסו בה דגשים שאחד מהם היה שאדם יכול לקחת קרקע, לבנות את הדירה שלו ולמחרת היא תיחשב כדירת מגורים מזכה בפטור בלי הצורך לגור בה. וזה בדיוק מה שקרה פה.
"כסגנית מנהלת מס שבח בעבר, אני יכולה לומר שזו הייתה המדיניות שלנו, שמדובר בתכנון מס לגיטימי. המוכרים פעלו בדיוק לפי הכללים של מס הכנסה. המצב העובדתי במקרה של שלמה נחמה תואם את מדיניות המדינה שעודדה לבנות מהר דירות, וזה לא משנה אם זה רק לצורכי מס. כל השנים מעודדים בנייה של דירות".
השאלה העקרונית: הבעייתיות של דירות מעטפת
"היום זה ממש באופנה לקנות מעטפת, כי מס הרכישה על מעטפת בלי אביזרים הוא 6% ומס רכישה על דירות מגורים הוא 8%", אומרת רו"ח גבאי.
"פסק הדין מחדד את הבעייתיות של דירות מעטפת. מצד אחד המוכרים מקבלים פטור כדירת מגורים מזכה, ומצד שני, בצד של הרוכש, הדירה נרכשת כדירות מגורים אך ברגע שהורסים את השיפוץ והופכים אותה בחזרה למעטפת, הרוכשים זכאים להפחתת מס רכישה ניכרת"
אז רשות המסים יוצאת קירחת מכאן ומכאן?
"התוצאה של פסק הדין היא שאדם שקונה מעטפת ומשלים עצמאית את הבנייה יכול להוזיל את מס הרכישה והקונה של דירת מגורים יכול לקבל הנחה במס הרכישה אם יחזיר את הדירה למצב מעטפת.
"באשר לשיפוץ לצורכי הפיכת המעטפת לדירת מגורים, כל טמבל יודע שמותר לעשות את זה. מה ההפתעה בזה? זה כתוב בחוק. ואני מכירה לא מעט מקרים של אנשים שקונים מעטפת, משפצים בזיל הזול, עם מטבח של איקאה ואביזרים זולים, ומוכרים".
אז למה רשות המסים נלחמה על זה שש שנים?
גבאי: "להערכתי זה רק משום שזה שלמה נחמה. אני לא מכירה אותו בכלל, אבל ברור לי שרק בגלל מי שהוא העבירו אותו את ההתעללות הזאת. טענו נגדו שהגימור לא הולם את הסטנדרט היוקרתי של הדירות באותה רמה. את מי זה מעניין? מדברים על תפקוד ולא כמה יקר וכמה יוקרתי".
בינתיים, ברשות המסים לא שוללים ערעור על פסק הדין, ומסרו בתגובה כי "בנסיבות שבהן הרוכש ביקש לקנות דירה ברמת מעטפת וראה את הדירה נשוא הערר רק ברמת המעטפת, התמורה נקבעה לפי שווי הדירה ברמת המעטפת. ועדת הערר לא קיבלה את עמדת העוררים כי השיפוץ נועד למטרה כלשהי מלבד הפטור ממס שבח ואף יו"ר הועדה קבע במסגרת החלטתו כי השיפוץ נעשה על מנת לצאת ידי חובה בלבד, נותרת שאלה לגבי הדרך שבה בחרו העוררים להתנהל על מנת לזכות ביתרון מס".
הפסיקה הקודמת: המ"ר האחד שזיכה בפטור ממס
החלטת ועדת הערר מהשבוע שעבר עוררה רעש, אבל עו"ד ורו"ח עינת סבור כי "במובן מסוים אין בקביעה בפסק הדין משהו חדש. הוא למעשה אישר את אשר היה ידוע. פסק דין של בית המשפט העליון עוד בשנת 1966 אישר ‘תעלולים' מעין אלו אשר מטרתם להכשיר את הדירה לצורך הפטור ממס שבח".
בפסק הדין הקודם, מזכיר עו"ד ורו"ח עינת, סירב מנהל מס שבח ת"א להעניק לזוג עליזה וחיים תמיר פטור ממס שבח (ע"א 262/65, מנהל מס שבח מקרקעין נגד עליזה וחיים תמיר). "בשנות ה-60 דירת יחיד הזכאית לפטור הייתה דירה ששטחה אינו עולה על 70 מ"ר להוציא מרפסות פתוחות. דירתם של הזוג תמיר הייתה בשטח של יותר מ-70 מ"ר.
על מנת ליהנות מן הפטור, סמוך מאוד למכירה הקטינו בני הזוג את שטחה של הדירה על ידי הקמת מחיצה בין הסלון לבין המרפסת באופן ששטחה קטן ל-69 מ"ר, והפכו את המרפסת הסגורה לפתוחה.
"מנהל מס שבח טען אז כי שטח הדירה של עד 70 מ"ר צריך להיות כזה במשך כל השנה - ולא חודש ימים לפני המכירה - ולמעשה כל הפעולה שעשו היא מלאכותית. גם שם בית המשפט העליון דחה את הטענה לפעולה מלאכותית וקבע שאין בחוק שום אמירה מפורשת לגבי תקופת הזמן שעל הדירה להיות דירת מגורים בשטח של עד 70 מ"ר".