אולם בית המשפט העליון / צילום: ראובן קסטרו
פסק דינו של בג"ץ בעניין ביטול ההחלטה להרוס את ביתו של המחבל שהרג את עמית בן יגאל ז"ל, גרם לסערה ציבורית, ששוקפה היטב בטורו של אבישי גרינצייג; הציבור חש כי בית המשפט הפך לבית של שופטים, כאשר כל אחד מהשופטים מביא איתו לפסיקה את המטען האישי שלו, עמדותיו הסובייקטיביות והשקפת עולמו, הגוברים על הוראות החוק. תחושה ציבורית זו מבטאת פגיעה באמון הציבור בבית המשפט.
על רקע ההנמקות הסובייקטיביות בפסק דין זה, הציבור הישראלי חש כי הדין הפך להנחיה בלתי מחייבת, נתונה לתחושותיו של השופט בדין. ואולם, אך אנושי וטבעי הדבר ששופטים ימזגו בפסיקה את השקפת עולמם, שהינה חלק בלתי נפרד מאישיותם ומקצועם, ולא ניתן להימנע מכך; השיקולים הערכיים - הפוליטיים (במשמעות הרחבה של המילה פוליטיקה, לא במובן המפלגתי הצר) הינם חלק בלתי נפרד מכל אדם, ושופטים אינן יוצאים מן הכלל. אלא שהמשפט והציבור הישראלי צריך לשאוף להקטין את מעורבות השיקולים הפוליטיים של השופטים בפסיקה ולמזערם. ככל שיהיה פחות מקום בבית המשפט לשיקולים פוליטיים, כך הם יהיו מצומצמים יותר ומקוממים פחות.
ואיך ניתן לעשות זאת? על ידי צמצום האקטיביזם השיפוטי, שהעניק לבית המשפט כלים אמורפיים, שרירותיים, המאפשרים לשופטים לעשות מה שנראה נכון בעיניהם (באמצעות מושגי שסתום כמו "סבירות" "האדם הנאור" "פרשנות תכליתית" וכו'), ולמעשה פתח את השער לפוליטיזציה עמוקה של בית המשפט, ומעורבות מאסיבית של ערכים אישיים בחוקי המדינה והחלטות הגורמים המוסמכים. פחות אקטיביזם שיפוטי יוביל ליותר ודאות שיפוטית; פחות פוליטיזציה בפסיקה תוביל להגברת האמון בבית המשפט. זהו אינטרס ציבורי.
ואולם, אם מדובר באינטרס ציבורי, מדוע המחוקק לא מתערב בכך? המחוקק, עם כל הרצון הטוב, לא יכול למנוע משופטים להכניס את השיקולים הערכיים-פוליטיים לפסקתם, שכן שיקולים אלו שזורים כיום בתוך הכלים המשפטיים בצורה שבלתי אפשרי להגדיר ולהפריד. מחוקק שיבקש למנוע שימוש במילה "סבירות" ייתקל בקושי להגדירה, ואף אם ישתדל מאד לא יצליח להוציא את הפרשנות התכליתית מהפסיקה, ומדובר במאמץ סיזיפי המשול לריקון בריכה עם מסננת. צמצום האקטיביזם השיפוטי תלוי אפוא בשופטים עצמם, שכפי שקידמו את האקטיביזם השיפוטי והפכו אותו למודוס אופרנדי של בית המשפט - יוכלו להסיגו אחורה אם ישתנו העיתים וההבנה במוסד חשוב זה.
אלא שהאקטיביזם השיפוטי נתן בידי השופטים כוח עצום להתוות מדיניות ולהכניס שיקולים ערכיים, על מנת שיפסקו "נכון" בעיניהם. השופטים, ככל אדם, יתקשו לוותר על כוח שנטלו לעצמם, במיוחד כאשר הם מאמינים שכח זה מאפשר להם לעשות מה שנראה "טוב". כך שקשה להאמין ששופטים אקטיביסטיים יוותרו מרצון על עוצמתם.
הפתרון יבוא באמצעות מינוי שופטים שאינם אקטיביסטיים. בעליון התגבש בשנים האחרונות מחנה קטן של שופטים הנוטים לשמרנות, שאומרים בריש גלי: איננו מעוניינים בכוח הזה, בכלים השרירותיים הללו שמעמיקים את הפוליטיזציה בבית המשפט. השופט נעם סולברג, למשל, כבר יצא פומבית נגד השימוש בעילת "הסבירות" (המאפשרת לבית המשפט לקבוע מדיניות ולפסול החלטות לפי העדפה אישית); גם השופטים מינץ ושטיין הבהירו שהם אינם מתכוונים להחליף את שיקול דעתם באלו של בעלי הסמכות, וכך גם השופטים אלרון ו-וילנר, שדומה שהם נוטים להלך רוח פחות אקטיביסטי.
אותו מחנה שמרני, המבקש לצמצם את הפוליטיזציה של המשפט (להעלים לגמרי אי אפשר, תמיד יהיה מינון מסוים), צריך להתחזק על חשבון האקטיביסטיים; וכדי שזה יקרה, השינוי צריך להיות בועדה למינוי שופטים, שם נבחרי הציבור ייבחרו שופטים שמרנים יותר, שמקבלים על עצמם ענווה נוכח החוק, ונכונים לסכור את דעותיהם האישיות על כס השיפוט.
הכותב הוא עורך דין, ממייסדי "נתיב בליכוד" ולובי "האינטרס שלנו".