אולם בג"ץ, רגע לפני הדיון / צילום: דוברות הרשות השופטת
החברה הישראלית מפולגת ומחולקת על-ידי מספר שסעים, הבאים לידי ביטוי בזירה הפוליטית בביזור אלקטורלי רבתי, ומקשים על עבודת המחוקק ועל יכולתו לקבל החלטות. האיום החוזר ונשנה בבחירות נוכח העדר הכרעה ברורה והביזוריות מהווים דוגמא מובהקת לקושי המשילותי.
במצב של חוסר יכולת הכרעה פוליטית, ובהינתן חולשת הרשויות האחרות, הרי שבתי המשפט (בראש ובראשונה בית המשפט העליון) נותרו הערוץ הציבורי העיקרי לדון בסוגיות ציבוריות חשובות. סוגיות אלה באות תדיר לפתחו של בית המשפט המכריע בסכסוכים שעומדים בלב ההסכמה החברתית וכפועל יוצא גורמים להתרחבותם והתעצמותם של הליכי משפוט והפיכת בית המשפט למוסד מכריע במחלוקות פוליטיות חברתיות.
נוכח מצב זה, וחרף הקושי הדמוקרטי הנובע מכך, הפך בית המשפט העליון להיות מעורב יותר ויותר בהחלטות שמקום הכרעתם הטבעי הוא במסגרת ההליך הפוליטי דמוקרטי. זה, הוביל להגדרת בית המשפט כ"ממלא מקום המחוקק". הדוגמא לכך הן רבות וכמעט יומיומיות (למשל מהעת האחרונה בג"ץ נגד חוקיות ההפגנות בבלפור; בג"ץ נגד הצו המגבל פתיחת אולמות וגני אירועים; בג"ץ ביטול תעודת מחלה למחויבי בידוד).
כותבים רבים, עוד מדה-טוקוויל במאה התשע-עשרה ביחס לדמוקרטיה האמריקאית, דנו בתפקידו החברתי פוליטי זה של בית המשפט והיותו זירה לקבלת הכרעות עומק חברתיות ופוליטיות. תיאור זה נכון במיוחד למציאות הישראלית, באשר המבנה המשילותי סחיט, לא מאפשר תפקוד אופטימלי של הממשל ומונע פתרון בעיות חברתיות.
בפריזמה ההיסטורית, חולשה זו החלה בשנות ה-80 של המאה ה-20, ומאז נמשכה, בשל ירידת כוחן של המפלגות הגדולות כאשר המערכת הפוליטית החלה לאבד כוח ויכולת המשילות של הרשות המבצעת נפגעה, בשילוב נכונות הכנסת לקבל החלטות בנושאים ציבוריים חשובים שהינה נמוכה למדי, והרשות המחוקקת נשלטת באמצעות הרוב הקואליציוני בידי הרשות המבצעת. חולשה זו הובילה להתעצמותה של הרשות השופטת שנמשכה והתגברה.
תפקידו זה של בית המשפט מחייב הכרעה עקרונית לגבי גדרי גבולות סמכותו. האפשרות המקובלת כיום ונקוטה הלכה למעשה היא קבלת תפקידו זה כממלא מקום המחוקק הן בידי הציבור והן בידי בעלי התפקידים. כך למשל כאשר באה לפתחו של בג"ץ שאלת כשרות ההחלטה להטיל על ראש הממשלה הנאשם בפלילים להרכיב את הממשלה כלל לא עלתה השאלה הדמוקרטית של משמעות הכרעה בסוגיה זו, כי אם העיניים היו נשואות לעבר ההחלטה גופה. האפשרות השנייה היא שלילת ההתערבות, ובפועל תוך ניסיון לכרסום סמכויות בית המשפט, כדוגמת פסקת ההתגברות שנועדה לעקוף מצב דברים זה.
אך, קיימת גם אפשרות ביניים והיא הכרעה בסוגיות הציבוריות, מתוך הבנה את תפקידו הדמוקרטי של בית המשפט, כשליח הציבור, על ידי שיתוף הציבור בהכרעות אלה. אפשרות זו מייצרת שיח שונה בממשק היחסים שבין בית המשפט לציבור ומעקרת את השיח העקרוני הבינארי שבין משפוט החיים הציבוריים לניסיונות לשלילת כוחו של בית המשפט ומרסן את כוחו בקבלת רצון הציבור תוך הפעלת שיקול דעת שיפוטי.
אפשרות זו מבססת את חשיבות ההכרעה על יסוד רצון הציבור בשאלות עומק חברתיות וציבוריות, כך שהרציונל לשיתוף הציבור הוא מוסרי-דמוקרטי. בעת שבית המשפט מקבל החלטות מסוג זה, הרי שאפשרות זו תאפשר לו מוסרית ומעשית להתערב במידה והציבור מורה לו כך, או לקבל הכרעה בדבר אי התערבות מכוח רצון הציבור, חלף הימנעות מהכרעה.
תפקידו של בית המשפט במשחק הפוליטי חייב אפוא להיות מנותב לציבור, ולבטא את הצורך לשתפו שעה ששאלות יסוד חברתיות וציבוריות מובאות להכרעה שיפוטית, כמשקפת את רצון העם.
הכותבת היא עורכת דין, ד"ר לפילוסופיה (משפטים) ובעלת תואר ראשון במדע המדינה, אוניברסיטת תל אביב