אולם בית המשפט העליון / צילום: ראובן קסטרו
צודק עו"ד שמעון נטף שכתב לאחרונה בטורו ב"גלובס" כי בכל מקרה בעולם בו נפסל תיקון לחוקה "הסתמכו בתי המשפט על החוקה השלמה" ("התערבות של בג"ץ בחוקי היסוד תהווה תקדים עולמי", 29.10.2020). אך טענתו של עו"ד נטף הזכירה לי את הפתגם הסיני העתיק "במים צלולים מדי לא יישחו דגים". ודאי שבכל מקום בעולם בו נפסל תיקון לחוקה מדובר בחוקה שלמה מהסיבה הפשוטה שכבר אין היום כמעט מדינות בלי חוקה. למעשה, ניו זילנד ובריטניה - שתי מדינות שניעדר מהן מסמך חוקתי פורמלי - הן חריג עולמי. אז ברור שבכל מדינה אחרת בעולם בו בית משפט יידרש לשאלת הביקורת השיפוטית על תיקונים לחוקה יהיה זה במסגרת חוקה שלמה.
השאלה המרכזית היא האם סמכותה של הכנסת לכונן או לתקן חוקי יסוד מוגבלת באופן כלשהן. במילים אחרות, האם ישנם עקרונות או כללי יסוד שהכנסת בסמכותה המכוננת לא יכולה לשנותם? האמת הפשוטה היא שבשביל לענות בחיוב על שאלה זו לא נדרשת חוקה פורמאלית כתובה. כך, למשל, אפילו בבריטניה, מדינה ללא חוקה פורמאלית כתובה, ציין הלורד סטיין בפסק-דין בעניין ג'קסון כי: "במקרים יוצאי דופן שמערבים ניסיונות לבטל ביקורת שיפוטית או את תפקידם הרגיל של בתי משפט, בית המשפט העליון יצטרך לבחון האם מדובר ביסוד חוקתי שאפילו הפרלמנט הריבון אינו יכול לבטל".
וגם גדול משפטני ניו-זילנד, סר רובין קוק, נשיא לשעבר של בית המשפט לערעורים כתב כי "המשפט המקובל המודרני מבוסס על שני עקרונות בלתי ניתנים לשינוי: פעולת מחוקק דמוקרטי ופעולת בתי משפט עצמאיים". לדעתו, אם חקיקה תשנה את עקרונות אלו באופן משמעותי, יהיה זו מחובתם של בתי המשפט לפעול. עקרון הדמוקרטיה החופשית חייב לשאת עימו הגבלות מסוימות על כוחו הרחב מאוד של המחוקק.
ומה לגבי ישראל? גם אצלנו מוכרים עקרונות יסוד - המדינה כיהודית ודמוקרטית. אין מדובר רק בעקרונות עליהם עמדה הפסיקה הישראלית אלא מדובר בעקרונות שהכנסת עצמה - נציגת העם - בכובעה המכונן והמחוקק הכירה פעמים רבות. כלומר, אין מדובר ב"עקרונות לא מוגדרים", כדברי עו"ד נטף. כך למשל, חוק יסוד: הכנסת קובע כי רשימה או אדם לא ישתתפו בבחירות לכנסת אם מטרותיהם שוללים "קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע שמטרתו "לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". על יהדותה של המדינה אנו למדים גם מחוק יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי. ואילו תקנון הכנסת קובע כי חבר הכנסת "ימלא את תפקידו מתוך נאמנות לערכי היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". יש עוד רשימה ארוכה של חוקים המתייחסים לערכי היסוד של המדינה כיהודית ודמוקרטית.
השאלה השנייה היא שאלת סמכות בית המשפט להעביר תחת שבת בקורתו תיקונים לחוקי יסוד. בעניין זה בוודאי שלא יהיה זה תקדים עולמי אם בית המשפט יקבע כי יש לו סמכות שיפוט על נורמות חוקתיות. רק מספר מדינות בודדות מקנות בחוקותיהן סמכות מפורשות כזו. אך במדינות כגון גרמניה, ברזיל, הרפובליקה הצ'כית, הודו, איטליה וסלובקיה, אין לבית המשפט סמכות לביקורת שיפוטית של תיקונים לחוקה, בניגוד לחוקים רגילים. ועדיין, בתי המשפט במדינות אלו קבעו כי בסמכותם לבחון אף תיקונים לחוקה מכוח תפקידם כמגני החוקה. בגרמניה, ברזיל וצ'כיה, קביעה זו התבססה על הוראות חוקתיות המגבילות את הסמכות לתיקון החוקה ("פסקאות נצחיות"). אך באיטליה, ציין בית המשפט החוקתי כי סמכות זו חלה לא רק לגבי פסקת הנצחיות אלא גם לגבי עקרונות יסוד חוקתיים שאינם מופיעים בה המהווים את יסודות הסדר החוקתי.
אכן, גם בהיעדר "פסקאות נצחיות" בתי משפט קבעו שקיימת ליבה של עקרונות יסוד חוקתיים המוגנת באופן משתמע מפני שינויים ושיש לבתי המשפט - גם בהיעדר סמכות מפורשת - סמכות לבחון הלימתם של שינויים חוקתיים עם עקרונות אלו. כך, למשל, בהודו קבע בית המשפט העליון כי סמכות הפרלמנט לתיקון החוקה אינה כוללת את הסמכות לשנות את המבנה הבסיסי של החוקה באופן שישנה את זהותה ובית המשפט רשאי לפסול תיקונים חוקתיים החורגים מסמכות הפרלמנט. שוב, בלי כל הסמכה חוקתית מפורשת. וכך גם בסלובקיה, בלי סמכות מפורשת או "פסקת נצחיות" קבע בית המשפט החוקתי כי לחוקה ליבה מהותית של דמוקרטיה, שלטון חוק, הפרדת הרשויות ועצמאות שיפוטית. את ליבה זו גם חוק בעל מעמד חוקתי לא יכול לסתור, ולבית משפט סמכות לבחון נורמות חוקתיות ואף לבטלן אם הם סותרות את עקרונות היסוד.
מדובר אפוא בהגנה על עקרונות היסוד החוקתיים המהווים את בסיס הסדר החוקתי. וזה לוז העניין; הטיעון כי אין סמכות לבית המשפט נשען על כך שבניגוד למדינות אחרות בעולם, "מפעל החוקה בישראל הוא בהתהוות. המשימה טרם הושלמה. 'השלם' טרם הושלם, וממילא התיקון בו טרם הבשיל", כדברי פרופ' אהרן ברק. כלומר, איך ניתן לדבר על דוקטרינת המבנה הבסיסי כמו בהודו אם אין לנו עוד מבנה חוקתי? אנחנו עדיין בהליך הרכבת החוקה.
טיעון זה אינו משכנע לחלוטין. גם בניין שעודנו בבנייה בנוי על יסודות מסוימים. הרס היסודות משמעו הרס הבניין המתהווה. גם לעץ הצומח יש שורשים וגם לאיש הצעיר יש מאפייני זהות בסיסיים. יסודות, שורשים ומאפיינים אלו אולי שונים או מצומצמים מאלו הקיימים במדינה עם חוקה מלאה, אך הם עדיין קיימים.
מוריס אוריו, כנראה גדול המשפטנים הצרפתים בתחילת מאה העשרים, כתב זאת בפשטות: "לשופט החוקתי סמכות לפסול לא רק חקיקה רגילה או תיקונים חוקתיים, אלא אפילו חלקים מהחוקה עצמה אם זו סותרת את עקרונות היסוד של השיטה. עקרונות אלו יכולים להיות כתובים או לאו; הם נובעים מהעובדה שהמשפט עצמו הוא מערכת מאורגנת. הליבה המהותית של מערכת זו באה לידי ביטוי בעקרונות היסוד הזוכים ללגיטימיות החוקתית הגבוהה ביותר ושאותם אף החוקה עצמה אינה יכולה לסתור".
הבחינה ההשוואתית מלמדת שבתי משפט לא מתערבים בשינויים חוקתיים כאשר הליך השינוי החוקתי הוא נוקשה, מורכב, איטי, שמערב גורמים רבים - לרבות העם (למשל בצרפת, אירלנד וארה"ב). כלומר, המידה בה ראוי ליתן בידי בית המשפט את הסמכות לביקורת שיפוטית של תיקוני חקיקה צריכה להיות תלויה, לפחות במידה מסוימת, בקושי או בקלות היחסית של תיקון אותה חוקה, ובזהות השחקנים המעורבים בהליך התיקון החוקתי. בישראל, הכנסת מחזיקה בשני הכובעים: המחוקקת והמכוננת, בלי הבדל פרוצדורלי בין תוצרי החקיקה של שתי הסמכויות, והרשות המבצעת למעשה שולטת ברשות המחוקקת. זהות הגופים עשויה להביא לערוב של אינטרסים צרים עם החלטות חוקתיות יסודיות. בהיעדר חוקה נוקשה ומערכת של איזונים ובלמים (דוגמת מערכת פדראלית, שני בתים, כפיפות למשפט על-לאומי) נדרש פיקוח שיפוטי שיש בו כדי להגן על הסדר החוקתי והדמוקרטי וכדי למנוע שימוש לרעה בסמכות המכוננת.
לכן, כפי שלורד וולף הבריטי כתב פעם "אם הפרלמנט יעשה את הבלתי עולה על דעת, אזי בתי המשפט ידרשו לפעול באופן שאין לו תקדים".
הכותב הוא פרופסור חבר בבית ספר הארי רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה