הפגנה נגד חוק הלאום / צילום: דוברות הרשימה המשותפת
אחד הדברים האקוטיים ביותר לכל שיטת משפט הוא להקפיד על ההרמוניה השיטתית. לא ניתן לקבוע ש"שחור הוא לבן" במסגרת דינים אחת, ובאחרת לקבוע את היפוכו של דבר - "שחור הוא שחור". בתי משפט שאינם מקפידים על ההרמוניה הופכים באחת לבתי שופטים, מה שמביא לאובדן הלגיטימיות שלהם ולאיון הסיבה הלכתחילית לעליונות הכרעתם על הכרעת גורמים אחרים (כמו המחוקקים).
זו הסיבה שהטיעון המשפטי הכמעט יחיד ששמענו בדיונים שקיים בית המשפט העליון בעתירות נגד חוק הלאום הוא כל-כך בעייתי. הדיונים סבבו סביב השאלה האם לבית המשפט סמכות לבטל או לתקן חוקי יסוד, והטיעון היה שלהבדיל ממרבית השיטות (שבהן הדבר אסור), בישראל חקיקת חוק יסוד אינה שונה מחקיקת חוק רגיל.
אלה אותם חברי כנסת שמצביעים באותן אצבעות ולפי אותן דרישות, ולכן אין מניעה להתערבות. אחרת, טענו הטוענים, כל שיידרש מהכנסת לעשות כדי למנוע ביקורת שיפוטית הוא להכניס לכותרת החוק את המילה "יסוד" ובכך לקבל חסינות.
עוד נטען כי הכנסת לאורך השנים שינתה בעצמה שוב ושוב את חוקי היסוד, לא פעם בצורה פזיזה, ולכן, כפי שסיכם זאת פרופ' מרדכי קרמניצר, "יש גבול ליחס הכבוד שניתן לתבוע מבית המשפט כלפי חוקי היסוד".
כל זה נכון, אלא שפתרון זה משרת דווקא את אלה שיוצאים בכלל נגד סמכות בית המשפט העליון לבקר את חוקי הכנסת כשהם מתנגשים בחוקי היסוד. מאז שנות ה-70 (פרשת ברגמן) טוענים המתנגדים כי לישראל אין חוקה ומניה וביה ואין ביקורת שיפוטית של חוקים לפי החוקה. לשיטתם, בית המשפט העליון המציא חוקה יש מאין ובאמצעותה חמס לעצמו את הכוח לבטל חוקים.
הכובעים השונים של הכנסת
המענה שניתן כבר אז היה "תזת שני הכובעים", שלפיה לכנסת יש כובע כמחוקקת וכובע כמכוננת. כשהכובע הראשון על ראשה, היא מחוקקת חוקים רגילים, וכשעל ראשה הכובע השני, היא מכוננת חוקה. לפי התזה שאומצה על-ידי הנשיא אהרן ברק, את הכובע לכונן חוקה קיבלו הכנסות מהכנסת הראשונה, והכובע הזה הוא שמעניק לבית המשפט העליון סמכות לבטל חוקים רגילים (שאחרת מה מותר החוקה?).
כעת מאומצים נימוקי המתנגדים לתזה זו כדי לאפשר לעליון לבטל חוק יסוד, שהרי לשיטתם הוא כמו חוק רגיל. זה מהלך מסוכן שעלול לערער את כל המבנה החוקתי השברירי של המשפט הישראלי. או שחוק יסוד שונה מחוק רגיל (ואז יש חוקה), או שהם אותו דבר (ואז אין חוקה). לא ניתן לקבוע בנשימה אחת שיש מעמד מיוחד לחוקי יסוד, וגם שאין הבדל בין חוק יסוד לחוק רגיל. הטיעון האחד מוציא את השני. זה או זה.
בצר להם פונים המבקשים לבטל את חוק הלאום להכרזת העצמאות (בעוד טענה ישנה שנדחתה בעבר), שהיא נורמת-העל לכל המשפט החוקתי ולכן עולה על חוקי היסוד ומאפשרת את פסילתם.
הם מתייחסים להבטחה שגלומה בהכרזה לשוויון זכויות מלא לכל תושביה. גם פה כדאי להיזהר. מתנגדי הליברליזם הם אלה שמבקשים תמיד להתבסס על המגילה, ודי בצדק מבחינתם. המילה "יהודית" מופיעה 20 פעמים במגילה, בעוד שהמילה "דמוקרטית" לא מופיעה ולו פעם אחת ולא במקרה. פרופ' יורם שחר שחקר את הנושא גילה כי המילה נמחקה במכוון מטיוטות מוקדמות של המגילה.
אפשר להתנגד לחוק הלאום ולטעון שהוא גזעני. זה ויכוח אחר. אבל לא ניתן לתפוס בחבל שני קצותיו. תשאלו את מי שניסה פעם - זה מביא להתרסקות.
הכותב הוא דיקן הקמפוסים הרב-תרבותיים של הקריה האקדמית אונו