פרויקט תמ''א 38 / אילוסטרציה: Shutterstock, Protasov AN
אנשי מחלקת ייעוץ וחקיקה (משפט אזרחי) במשרד המשפטים, בראשות המשנה ליועצת המשפטית לממשלה, עו"ד כרמית יוליס, מנסים לעשות "סדר בבלאגן" שנוצר בשוק סביב שאלת החבות בהיטלי השבחה סביב תוכניות מכוח תמ"א 38, זאת בעקבות שתי ההחלטות הסותרות שניתנו לאחרונה על ידי ועדות הערר בתל אביב ובירושלים.
היטל השבחה הוא מעין מס המוטל ונגבה על ידי הרשות המקומית, בעקבות אישור של מהלך תכנוני - תוכנית, הקלה או שימוש חורג - אשר בעצם אישורם שווי הקרקע עולה. ההיטל הוא בשיעור 50% מההשבחה של הקרקע, והוא מוטל בעקבות כל מהלך כזה, למעט מקרים חריגים. אחד החריגים הוא מימוש של תמ"א 38: החוק קובע כי מתן היתר בנייה כתוצאה מתמ"א 38 לא גורר היטל השבחה.
● הערים שבהן התשואות על השקעות נדל"ן הכי גבוהות, ואיפה כדאי להיזהר | בדיקת גלובס
● הצעיר שהחליט להשקיע בבאר שבע גם בתקופה שהמשקיעים יוצאים מהעיר | כסף בקיר
● כל מה שלא ידעתם על מיסוי דירה להשקעה
עם השנים נוצרה לקונה מסוימת בעניין זה, שכן החוק אומנם מגדיר מה קורה בעת מתן היתר מכוח תמ"א 38, אבל לא קובע פטור מהיטל השבחה במקרה של מכירת הזכויות לתמ"א 38 מאדם אחד לאחר, עוד לפני מתן היתר בנייה אך לאחר אישור תוכנית - מהלך שעל פניו גורם להשבחה.
סביב עניין זה פסקו בחודשים האחרונים גם ועדת הערר של מחוז תל אביב וגם ועדת הערר של מחוז ירושלים, אך שתיהן הגיעו למסקנות שונות: בעוד שהוועדה בתל אביב קבעה כי ניתן לדרוש היטל השבחה על נכסים מכוחה של תוכנית שיצאה לפועל מכוח תמ"א 38, עוד לפני מתן היתר, הוועדה בירושלים קבעה כי לא ניתן לעשות זאת, שכן בשלב כזה אין הוכחה שהתוכנית הביאה להשבחה כלשהי. מכאן "נולד" הצורך בחוות דעתו של משרד המשפטים.
"תמ"א 38 איננה תוכנית קונקרטית"
בחוות הדעת שגיבשו ניב יערי ותום פישר ממחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים הם מציינים, בראש ובראשונה, את הצורך בהכרעה בעניין, בשל אי הוודאות שנוצרה בשוק סביב שתי ההחלטות הסותרות: "היעדר הכרעה משפטית ברורה גורמת לעיכוב בקידום תוכניות רחבות להתחדשות עירונית כלל יישובית, שלהן ערך תכנוני וציבורי רב", הם כותבים, ומצביעים על "חוסר ודאות והקפאת עסקאות בנכסים בשל היעדר הבהירות המשפטית בנושא החיוב. הסוגיה רחבת היקף עד מאוד, שעשויות להיות לה השלכות בכל מצב של אישור תוכנית משביחה באשר היא".
מכאן הם עוברים לרציונל של חוות הדעת, ובמרכזו הבחינה אם אותה תוכנית משביחה לכאורה היא תוכנית קונקרטית ו-ודאית: "המחוקק קבע פטור מהיטל השבחה על השבחה שיצרה התמ"א, במימוש בדרך של היתר. פטור זה אינו חל כאשר מדובר בהעברת זכות במקרקעין (מכר). לכן, על פניו, ניתן היה לסבור כי העברת זכות במקרקעין לאחר אישורה של תמ"א 38 מקימה חיוב בהיטל השבחה, שאיננו פטור".
אל מול טענה זו מביאה חוות הדעת את פסיקת בית המשפט העליון ("רע"א 3002/12 הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' רון") שבו קבע כי תמ"א 38 איננה קונקרטית, אלא "מעין הליך תכנוני" שהשלמתו נעשית רק בשלב הבקשה להיתר, השלב שבו מתגבש אירוע מס - ולכן העברת זכויות במקרקעין לא גוררת חיוב בהיטל השבחה.
חוות הדעת של משרד המשפטים מסתמכת בין היתר על פסיקה זו, ומדגישה: "תמ"א 38 כשלעצמה אינה מקימה חיוב בהיטל השבחה לעת מכר. זאת לא משום שהמחוקק העניק פטור במכר, אלא משום שכל עוד לא התקבלה החלטה על מתן היתר הבנייה, לא הושלם המהלך התכנוני, ולמעשה מדובר בתוכנית מאוד לא מדויקת ונעדרת קונקרטיות".
במילים אחרות, חוות הדעת קובעת כי השאלה אם תוכנית מכוח תמ"א 38 - כדוגמת שתי התוכניות שבהן דנו ועדות הערר בהחלטותיהן הסותרות - גוררת אחריה היטל השבחה תלויה בגורם אחד: מידת הוודאות שמעניקה התוכנית המדוברת.
"לעמדתנו, יש לבחון כל תכנית בהתאם למאפייניה, שכן אין דין שווה לכלל התכניות", נכתב בחוות הדעת. "ככל שהתכנית מעניקה רמת ודאות גבוהה יותר למתן ההיתר מכוחה במגרש פלוני, ככלל הנטייה תהיה לראות בה כתוכנית קונקרטית, במובן זה שהיא משנה את הסטנדרט התכנוני עם אישורה ולא רק לעת ההחלטה בבקשה להיתר מכוחה.
"אם ייקבע כי תוכנית לפי סעיף 23, בשל מאפייניה, המרחב שעליו היא חלה או יכולת הניצול שלה, היא תוכנית לא קונקרטית, הרי שבמצב זה תחול ההלכה לפיה מועד אירוע המס יתגבש בשלב ההחלטה על מתן היתר מכוחה, והוא גם יהיה המועד הקובע לחישוב שומת ההשבחה. אם בחינת התכנית תוביל למסקנה כי מדובר בתוכנית שהיא גם קונקרטית וגם מעניקה 'זכויות מוקנות', הרי שמדובר בתוכנית ודאית, ומשכך יחול המשטר 'הרגיל' של היטלי ההשבחה ויש לחייב בהיטל השבחה גם לעת מימוש במכר".
מה קורה בעת בדיקת "המצב הקודם"?
ככלל, במקרה של חבות בהיטל השבחה, חישוב ההשבחה נקבע בהשוואה בין "המצב הקודם" - שווי הנכס לפני אישור התוכנית המשביחה, לבין "המצב החדש" - השווי לאחר אישור התוכנית. גם בסוגיה זו עלתה שאלה שנידונה בחוות הדעת: האם בבחינת המצב הקודם יש לקחת בחשבון את ההשבחה שנוצרה מעצם קיומה והשפעתה של תמ"א 38? קביעה לשלילה או לחיוב בעניין זה יכולה להשפיע מאוד על ההשבחה עצמה (שכן ההשבחה מתבססת בראש ובראשונה על השווי ההתחלתי, "הקודם"), ומכאן גם על היטל ההשבחה שיידרש לשלם בעל הנכס.
התשובה לכך מתקשרת לאותה קביעה הנוגעת למידת הקונקרטיות של התוכנית, כשמדובר בתמ"א 38 בכללותה: "התמ"א איננה ודאית, איננה קונקרטית, ומשכך איננה זכות קנויה, ולא ניתן לראות אותה ככזו", נכתב בחוות הדעת. "משכך לא ניתן להתחשב בזכויות לכאוריות אלו, בחישוב המצב הקודם. גישה שלפיה אין לנטרל את עליית הערך שנבעה מהתמ"א, ויש להתחשב בה במסגרת שווי המצב הקודם, תוביל הלכה למעשה להענקת פטור גם במכר - וזאת בניגוד להוראות המחוקק".
"יש להתייחס לעליית ערך שנובעת מתחולתה של תמ"א 38 כשם שמתייחסים לעליית ערך שנובעת מתוכנית מופקדת שטרם אושרה", מסבירים מנסחי חוות הדעת. "זו כמו זו העלו את ערך הקרקע, וזו כמו זו ינוטרלו לעת השלמת ההליך התכנוני: הליכי הפקדה של תוכנית שלא הגיעה לגמר הליך התכנון העלו את ערך הקרקע. אם יתבצע מכר בשלב זה, המוכר לא יהיה חייב בתשלום היטל השבחה בגין עליית שווי זו. גם בסיטואציה שכזו, שווי המצב הקודם צריך להתייחס למצב התכנוני התקף בלבד, ולא להביא בחשבון הליכי תכנון שלא הושלמו. לעמדתנו, כך הוא לעניין תמ"א 38".
חוות הדעת מבהירה, עם זאת, כי הנטרול או ההפחתה שיש לערוך בשווי "המצב הקודם" הוא רק לגבי הרכיב בשווי שניתן לייחס אותו לעצם תחולתה של תמ"א 38 על הבניין והאפשרות לקבלת היתר מכוחה, או לפוטנציאל קונקרטי לקבלת היתר מכוח התמ"א - למשל: הליכי ייזום שהחלו בבניין, אינדיקציות להתחלת הליכי רישוי או מדיניות שאימצה הוועדה המקומית וכדומה. "לעומת זאת, מרכיב בשווי שמקורו בשווי שוק הכללי, שהושפע באופן זה או אחר גם מקיומה של התמ"א ומהאופן בו התייחס אליה השוק, לא ינוטרל, שכן הוא חלק בלתי נפרד משווי השוק והוא קיים גם במגרשים שהתמ"א לא חלה עליהם".
הפתרון: פטור גם בעת מכר?
לכל אורך חוות הדעת מציינים מנסחיה כי מדובר בדברים מורכבים ולא קלים להבנה, שאף יכולים - גם לאחר פרסום חוות דעת זו - להישאר מעורפלים במידה מסוימת בעיני בעלי הדירות: "לא נעלמו מעינינו הקשיים שעשויים לקום לבעלי דירות מהמצב החוקי", הם כותבים. "לא מן הנמנע כי ייתכנו מקרים שבהם בעלי נכסים לא יהיו מודעים כלל להליכי תכנון או לאישורה של תוכנית שמקבעת את הזכויות מכוח תמ"א 38, ועל כן ייתכן שלא ידעו להיערך או להכין את עצמם לכך שמכירת הנכס שבבעלותם תוביל לחבות בהיטל.
"לאור מורכבות הדברים, לא מן הנמנע כי בירורם יגיע לערכאות משפטיות, כפי שאכן קורה ביחס למקרים מסוימים, וכן ייתכן כי תידרש גם הגשת עמדת היועצת המשפטית לממשלה בהליכים המתנהלים".
"אין לנו אלא מה שבפנינו, וכך קובע הדין הקיים, אלא אם המחוקק יאמר דברו ויפטור מחובת תשלום לעת מכר", כותבים מנסחי המסמך, ומרמזים למהלך שיכול להקל במשהו על בעלי הנכסים: "הצעה שלא יקום חיוב בהיטל השבחה בעת מימוש על דרך של מכר, כשמדובר בתוכנית כללית שכזו (תוכנית מכוח תמ"א 38), נבחנה ואף הוצעה על ידינו בעבר, ויש בה כדי להפוך את המס לוודאי וממשי יותר, כמו גם יתרונות נוספים שבצידה".