גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

שופטי העליון בדיון בבג''ץ על ביטול עילת הסבירות / צילום: אלכס קולומויסקי, "ידיעות אחרונות"

הכותבת היא חברת סגל בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה ומנהלת מייסדת משותפת של הפורום למשפט, מגדר ומדיניות חברתית

פסק דינו של בג"ץ בעניין ביטול עילת הסבירות יינתן בחודשים הקרובים. יש הסבורים כי שופטי בג"ץ ינטרלו את השפעת התיקון לחוק יסוד: השפיטה על-ידי פרשנות מצמצמת וכך יימנעו מעימות חזיתי עם הקואליציה. אולם ישנה סוגיה מהותית שבית המשפט לא יוכל לברוח מהכרעה בה, והיא שאלת סמכותו העקרונית לפסול חוקי יסוד.

מבחינה משפטית לא צריך להיות ספק ביחס לסמכותו של בית המשפט לבחון תוקפם של חוקי יסוד שחוקקה הכנסת. סמכותה של הכנסת מוגבלת כשהיא מחוקקת חוקי יסוד, משום שהיא כפופה למגילת העצמאות, שהיא החוקה הרזה של המדינה. 

● ניתוח | איך תיגמר הדרמה המשפטית של עילת הסבירות? כל התרחישים 
● פרשנות | שלוש הערות על השאלות שהטרידו את שופטי העליון 
● 13.5 שעות: הדיון הדרמטי בבג"ץ | קראו את סיכום יום הדיונים

למרבה הצער, בוויכוח בין תומכים למתנגדים, היבט פורמלי זה הנוגע למעמדה המשפטי של מגילת העצמאות הלך לאיבוד, ושני הצדדים מחמיצים את העיקר.

תומכי הרפורמה נאחזים בטיעון שבדמוקרטיה העם הוא הריבון, ולכן המקור היחיד המוסמך ליצור נורמות חוקתיות הוא באמצעות נציגיו בכנסת. אולם טיעון הנסמך בעיקרו על רצון העם מוביל בדיוק למסקנה הפוכה מזו שהם מכוונים לה.

מנגד, התומכים בביקורת שיפוטית על חוקי יסוד עושים זאת בהתבסס על עקרונות קצת מעורפלים כגון "ערכי היסוד של השיטה", שאינם נותנים מענה חד וברור לטיעון ביחס לרצון העם.

הסיבה לכשל זה בשיח הציבורי ביחס להיקף הסמכות של הכנסת כשהיא מחוקקת חוקי יסוד, היא טעות היסטורית הרודפת אותנו כבר עשרות שנים, שבבסיסה הבנה שגויה של מעמדה המשפטי של מגילת העצמאות. בית המשפט העליון קבע כבר בשנותיה הראשונות של המדינה כי הכרזת העצמאות אינה חוקה. העמדה השיפוטית הייתה שהמגילה נועדה בעיקרה לקבוע את העובדה של הקמת המדינה, ולמרות שהוסכם כי היא מבטאת את "חזון העם" ו"האני מאמין" שלו, נקבע כי להוראותיה יש כוח פרשני בלבד, ואין לה ממד חוקתי המשליך ישירות על סמכותן של רשויות השלטון.

מעמד מהותי

מקורה של העמדה לפיה למגילת העצמאות אין מעמד של חוקה, הוא בפרשנות החלק השני של המגילה, שבו נקבע כי עם קום המדינה יתקיימו בחירות לאסיפה המכוננת, וזו תכונן חוקה. אולם העובדה שחברי מועצת העם, שהיו אחראים לניסוח המגילה ואף חתמו עליה, התייחסו בלשון עתיד לניסוח חוקה, אינה גורעת מהמעמד של מגילת העצמאות, המהווה את השלד החוקתי, שעליו החליטו נציגי העם (היהודי) מכל קצוות הקשת לבסס את מדינת ישראל.

הרגע המכונן והמאחד

אם יש רגע אחד בתולדות המדינה שבו העם כולו אמר את דברו, הרי זה מועד הקמת המדינה. ברגע נדיר של התעלות מעל מחלוקות פוליטיות, ועל רקע חשיבותו הדרמטית של אירוע הקמת המדינה, הכירו נציגי כל המגזרים והקבוצות בציבור היהודי בצורך בהסכמה מקיר לקיר על השלד החוקתי שעל בסיסו תקום מדינה יהודית, עם מיעוט ערבי.

חברי מועצת העם שחתמו על מגילת העצמאות התמנו לפי מפתח מפלגתי וארגוני, כך שניתן ייצוג לכל חלקי העם. בנוסף להסכמה חוצת־המגזרים והמפלגות על אמות־המידה החוקתיות להקמת המדינה, האבות והאימהות המייסדים הקפידו לכלול הפניה להחלטת האו"ם ולתוכנית החלוקה בגוף המגילה והביעו נאמנות לעקרונות מגילת האו"ם. וכך, ברגע היסטורי שלא ישוב, הציבור היהודי בישראל כולו אמר פה־אחד את דברו ביחס לשלד החוקתי של מדינת ישראל.

העובדה שהשלד החוקתי גובש בעת הקמת המדינה, אינה שוללת כמובן את סמכותה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד. היא רק מטילה מגבלה על היקף הסמכות הזו באופן שאבני־הבניין החוקתיות, שמגבשת הכנסת, צריכות להשתלב בשלד המתכת שכבר נוצק, המבטא ערכים של חירות, שוויון וזכויות אדם.

הקושי הניצב בפנינו הוא אפוא תולדה של טעות היסטורית מצערת של בית המשפט העליון. כעת יש הזדמנות חד־פעמית לתקן את הטעות, שכן בפעם הראשונה בתולדותיו בית המשפט התכנס להכריע בהרכב מלא של 15 שופטים.

אם בית המשפט יקבע כי הכנסת לא יכולה לחוקק כל חוק יסוד שעולה על דעתה, הוא רק יחזק את עמדת הקואליציה, לפיה בדמוקרטיה העם הוא הריבון. בנוסף, פסק דין כזה יבהיר את המובן מאליו: רצון העם מחייב אותנו ללכת 75 שנה אחורה ולצקת את המשמעות החוקתית המתבקשת לרגע המכונן, שבו כל נציגי הציבור היהודי הסכימו פה־אחד על השלד החוקתי של מדינת ישראל.