גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

שופטי העליון דנים בבג''ץ הסבירות / צילום: אלכס קולומויסקי, "ידיעות אחרונות"

הכותב הוא ראש המחקר של מכון תכלית

האפשרות שבג"ץ יפעיל ביקורת על חוקי היסוד חריגה בנוף העולמי, אך ניתנת להצדקה בנסיבות החוקתיות הכאוטיות השוררות כאן. כעת מגיעה שעת המבחן. אם בג"ץ יתפתה לעשות שימוש לא זהיר ב "נשק יום הדין" ביחס לחוקי היסוד הנדונים בפניו, הוא עלול לאבד את בסיס הלגיטימציה שמאפשר לו להחזיק בכוח החריג.

כדי להבין מדוע, חשוב להצטייד בפרספקטיבה. בכל מדינה דמוקרטית ישנו גוף או מנגנון המשמש כשומר הסף של הצופן הגנטי שלה - אוסף הערכים המכוננים והנורמות השלטוניות המגדירים את זהותה. שומר הסף פועל כדי להבטיח כי אלה יעמדו איתנים מול רוחות השעה, וכי שינוי בהם יהיה מדוד, שקול ומשקף את רצון העם (ולא רק רוב בעם).

צופן גנטי ושומר סף

ברוב המדינות, החוקה מייצגת את הצופן הגנטי, ושומר הסף הוא מנגנון השינוי החוקתי. מי שרוצה לשנות את החוקה האמריקאית צריך לעבור משוכה גבוהה בדמות רוב של שני-שליש בכל אחד מבתי הקונגרס ואשרור של לפחות שלושה-רבעים מהמדינות. ההליך הכמעט בלתי אפשרי הוא שומר הסף האולטימטיבי מפני זעזועים לא רצויים וגחמות רגעיות.

מדינות אחרות, כמו גרמניה ונורבגיה, קבעו בחוקותיהן פסקאות נצחיות - נורמות שאין לשנות בשום רוב. במקרים אלה, "מפתח האפס" מצוי בידי העם אך במחיר גבוה: עריכת שינוי בנורמות-העל הנצחיות כרוכה במיטוט החוקה והקמה מחדש של המשטר כולו. ויש גם את בריטניה, שם שומר הסף הוא תרבות דמוקרטית מושרשת. למרות שאין חוקה או הוראות הדורשות רוב מיוחד, לא יעלה על הדעת שחבר פרלמנט יגיש הצעה המערערת את יסודות הדמוקרטיה.

במדינות הללו, "מפתח האפס" שמור בצורה זו או אחרת בידי הציבור ונבחריו. אם הם יהיו נכונים לשאת בתהליך המורכב, כל שינוי הוא אפשרי.

במיעוט קטן של דמוקרטיות, בית המשפט מחזיק את תפקיד שומר הסף בנאמנות עבור הציבור. "מפתח האפס" מופקד לא בידי מנגנון המתיימר לשקף את רצון העם, אלא בידי שופטים בשר ודם. זהו אינו דבר טריוויאלי. מספר קטן של אנשים שלא עומדים למבחן הציבור מקבל לידיו את הכוח להחליט מתי שינוי חוקתי חותר תחת עקרונות יסוד נצחיים שמעולם לא נוסחו במפורש. את פסיקתם לא יוכלו להפוך גם 120 חברי כנסת או מיליוני מוחים.

מדוע דווקא בישראל עשויה להיות הצדקה לחריג הזה? התשובה מתחלקת לשתיים: ראשית, במשטר הדמוקרטי, כמו בחיים בכלל, צריך לבחור בחלופה הפחות גרועה. השנים האחרונות הוכיחו שהרוב בכנסת לא יכול לשמש שומר סף הנהנה מאמון הציבור. בהיעדר כללים לשינוי חוקי היסוד, ובהינתן מערכת פוליטית מקוטבת שאין פרה קדושה המוגנת מפני גחמותיה, צריך מבוגר אחראי.

לשמוט את הקרקע

שנית, יש משהו בהליך השיפוטי, בענייניות הדיונים, בהיצמדות לתקדימים, ובחובה לבסס החלטות על ראיות ונימוקים, שאולי רומז שהשופטים יפעילו את הכוח הזה באחריות וריסון. "אנו איננו האסיפה המכוננת של המדינה", כתבה השופטת דפנה ברק-ארז בפרשת חוק הלאום. ההכרה במורכבות הכרוכה בסמכות לבקר חוקי יסוד הובילה אז את השופטים להשאיר חרך קטן ומוגבל להתערבותם: רק אם יחוקק חוק יסוד "השולל את ליבת הזהות היהודית או הדמוקרטית של המדינה", או זה העולה כדי "הרס בלתי הפיך של השיטה החוקתית, "בית המשפט יפסול את החוק.

זוהי ההבטחה שנתן בג"ץ שעה שבחן, אולי ביקש, תפקיד עוצמתי שמעטים בתי המשפט שקיבלו לידיהם.

כעת מגיע מועד הפירעון של ההבטחה. אין ספק בליבי כי כל 15 השופטים סבורים כי חוק הסבירות במתכונת שנחקק הוא תיקון פגום. רובם בטח סבורים כי חוק הנבצרות מיותר ונחקק בחיפזון. אך הם לא קיבלו מהציבור רשות לערוך מקצה שיפורים לחוקי היסוד. אין משפטן רציני המסוגל לטעון כי צמצום עילת הסבירות שקול לשלילת זהותנו כמדינה דמוקרטית. אין תשתית ראייתית העומדת באמות-מידה משפטיות מקובלות לטענה שאם החוקים יישארו לעמוד ניפול למדרון חלקלק בסופו נתעורר לדיקטטורה.

הפעלת הסמכות להתערבות בחוקי יסוד כעת עלולה לשמוט את הקרקע תחת הטענה שבית המשפט מסוגל לשמש כשומר סף אחראי של ערכי היסוד הנצחיים של מדינת ישראל, ותחזק את טענת המתנגדים שבדמוקרטיה לא ניתן להעמיד בקו ההגנה האחרון גורם בלתי נבחר. מנגד, הפגנת איפוק תשמש הוכחה לרבים כי אכן יש שופטים בירושלים, וכי כל עוד לא הגענו אל המנוחה והנחלה של קבלת חוקה, הם ראויים לאמון כשומרי הסף הטובים ביותר שיש לשיטה שלנו להציע.