חוק עזר עירוני אינו עוקף חוק תכנון ובנייה

נציגות הבית המשותף מרינה וילאג' הרצליה (להלן: "העותרים") הינם בעלי דירות המתגוררים בפרויקט המגורים המכונה "מרינה וילאג'", הממוקם סמוך למרינה בהרצליה פיתוח. הפרויקט כולל 120 דירות, והעותרים הינם חברי נציגות ועדת הביקורת של הבית המשותף.

מרינה מד קפה 2000 בע"מ ומדזו בע"מ מנהלות מסעדה ובית קפה בקומת הקרקע של הבניין בחזית הפונה למרינה, בנכס שהינו בבעלות מבנה עופרים בע"מ ומרום נפטון בע"מ.

החל מחורף 2002, או סמוך לכך, העניקה עיריית הרצליה באמצעות המחלקה לרישוי עסקים היתרים להקמתם של "מבני חורף" המהווים למעשה סגירה וקירוי של חלק מהמדרכה הסמוכה למסעדה ולבית הקפה, על מנת שניתן יהיה לעשות שימוש באותו חלק להצבת שולחנות וכסאות. המבנים שהוקמו על-פי ההיתרים שניתנו לתקופת החורף היו קונסטרוקציות של אלומיניום, פח, זכוכית ופלסטיק.

לאחר שפניותיהם של דיירים בפרויקט לעייריה בבקשה להסרת המבנים, שלהשקפתם נבנו ללא היתר, לא הועילו, החלו הם בבדיקה של מקור הסמכות להענקת ההיתרים. מתשובת העירייה הסתבר להם, כי הטיפול במה שהוגדר כ"סגירת חורף" הופקד בידי מחלקת רישוי עסקים.

בעקבות כך הגישו העותרים לבית המשפט לעניינים מנהליים בת"א עתירה מנהלית ובה עתרו לביטול ההיתרים להעמדת הפרגוד והסגירה על שטח המדרכה, להורות על הריסת המבנים שנבנו על סמך היתרים פסולים, וליתן צו שיאסור מכאן ולהבא מתן היתרים כאמור.

העתירה נדונה בפני השופטת שרה דותן. בעתירתם הפנו העותרים, בין היתר, לפסק דינו של השופט עודד מודריק בעת"מ 2082/99 פוקס עמנואל ואח' נ' עיריית בת-ים ואח'. פסה"ד קבע, כי הצבת "פרגוד" דוגמת מה שהוגדר בענייננו גם כ"סגירת חורף", היא "בנייה" הטעונה היתר על-פי סעיף 145 לחוק התכנון והבנייה, וכי השימוש בחוק העזר העירוני מהווה "מסלול עוקף חוק התכנון והבנייה", ולפיכך נוגד את הדין. זאת, משום שחוק העזר חורג מגדר הכוח המוקנה לעירייה בפקודת העיריות, המורה בסעיף 235 כי חובותיה של העירייה כוללות, בין היתר, מניעת והסרת מכשולים והסגת גבול ברחוב על-ידי הצבת מבנה פרטי ברשות הרבים. עוד נקבע, כי הצבת המבנה טעונה היתר בנייה, ומתן היתר שלא על-פי חוק התכנון והבנייה מהווה חריגה מסמכות ואין בשימוש חוק העזר כדי לרפא את הפגם של בנייה ללא היתר כדין.

בענייננו תמכה עיריית הרצליה יתדותיה בסעיף 64 לחוק העזר להרצליה (מניעת מפגעים ושמירה על הסדר והניקיון) התש"ן-1989, שכותרתו "היתר להעמיד כסאות וכד'" הקובע: "(א) ראש העירייה רשאי לתת היתר להעמיד ברחוב כסאות, שולחנות או פרגודים לצרכי מסעדה או בית קפה... מתן ההיתר או סירוב לתיתו, קביעת תנאי נתינתו, התלייתו וביטולו נתונים לשיקול דעתו של ראש העירייה".

העותרים סבורים, כי הוראת חוק העזר הנ"ל אינה מסמיכה את העירייה להתיר הקמתם של מבנים דוגמת אלה שנועדו לספח חלקי מדרכה ושטח פתוח למבנה המסעדה או בית הקפה.

סמוך למועד שנקבע לשימוע פסק הדין הודיעה העירייה לבית המשפט, כי "לא תנפיק היתרים, באמצעות המחלקה לרישוי עסקים, להקמת סככות ו/או פרגודים (להלן: סגירות חורף) בקומת הקרקע של הבית המשותף בפרויקט מרינה וילג' בו מתגוררים העותרים, כמבוקש בעתירה גופה". בכך הסכימה העירייה לקבלת עמדת העותרים לפיה מתן ההיתר בהסתמך על סעיף 64 לחוק העזר לא היתה כדין, והביעה הסכמתה להימנע מהנפקת היתרים כאמור. בהמשך להסכמה זו ביקשה העירייה למחוק העתירה.

העותרים התנגדו לתוצאה הנ"ל, וביקשו הכרעה עקרונית בשאלת מקור הסמכות להענקת היתרים לסגירת חורף. חברת מדזו בע"מ ביקשה שלא לאמץ את עמדת העירייה לפיה אין להמשיך ולהעניק לה היתר ל"סגירת חורף" מן הטעם שמניעת ההיתר פוגעת באינטרס ההסתמכות שלה.

השופטת דותן קובעת, כי משהושגה מטרת העתירה באופן שבו העירייה התחייבה שלא להעניק היתרים לסגירת חורף באמצעות מחלקת רישוי עסקים, באה המחלוקת על סיומה, ואין לעותרים כל עניין במבנים דומים המוקמים במקומות אחרים בעיר הרצליה. מה גם, שאין לבית המשפט כל מידע באשר לנסיבות הענקתם של היתרים אלה, ובעיקר לנוכח העובדה שבעלי העסקים העלולים להיפגע מהכרזה גורפת זו לא היו צד להליך. "כי די לנו בהעמדת ההלכה על מכונה בהסכמת העירייה וחזקה עליה שככל רשות ציבורית לא תפעל בניגוד לחוק", קבעה דותן.

באשר לסעדים הנוספים שהתבקשו בגדרה של עתירה זו: מאחר שהמבנים הוסרו לקראת הקיץ ולא נבנו מחדש, הרי שאין מקום למתן הצהרות גורפות וערטילאיות, ומובן שאין צורך להורות על הוצאת צו הריסה ביחס למבנים שאינם קיימים עוד.

באשר לבקשת מדזו בע"מ כי יוענק לה היתר להצבת פרגוד לחורף זה, בשל קיומה של ציפייה סבירה כי העירייה לא תחרוג ממנהגה, קובעת השופטת דותן כי אין להיעתר לבקשה זו, באשר בפסיקת בית המשפט העליון נקבע כי בית המשפט לא ייתן ידו להפרת חוק על-ידי מתן צו המורה לרשות ציבורית להמשיך ולהעניק היתרים שלא כדין (בג"ץ 111/89 אברהם רובינשטיין ושות' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז תל-אביב, פ"ד מה (2) 133, 140, 139).

התוצאה הסופית: מאחר שהעתירה השיגה את מטרתה והמחדל הוסר, ובכפוף להתחייבותה של העירייה בפני בית המשפט כאמור בהודעתה, העתירה נמחקה.

עת"מ 1036/05

בית המשפט לעניינים מנהלים בת"א

השופטת: שרה דותן.