מכירת זכויות בנייה תחויב במס שבח ורכישה

קביעה זו התקבלה בפסק דין של בית המשפט העליון שנכתב על ידי השופטת אסתר חיות בהסכמת הנשיא בדימוס אהרון ברק והשופטת מרים נאור. מדובר בארבעה ערעורים שונים שבהן נעשו עסקאות שבו נמכרו זכויות לבנייה על קרקע. העליון דחה את כל ארבעת הערעורים שהוגשו כנגד החלטות ועדת הערר, שקבעה כי מכירת זכויות בנייה הינה מכירת זכות במקרקעין לצורכי מס.

העסקאות הללו הן חלק מפרקטיקה של ניוד זכויות בנייה שהתפתחה בארץ בשנים האחרונות, לפיה מתקשרים בעלי קרקעות בהסכם מסחרי להעברת זכויות הבנייה מקרקע אחת לאחרת, ורשויות התכנון מאשרות את התוכניות המגשימות את ההעברה ומאפשרות בכך את ביצועו של ההסכם.

באחד מן הערעורים מדובר על בעלים של בניין ברחוב הס בת"א, השייך לבני הזוג גוטסמן ומיועד לשימור. כתוצאה ממגבלות השימור נותרו לבניין זכויות בנייה שאינן ניתנות למימוש.

ב-1997 נחתם הסכם להעברת חלק מזכויות הבנייה לקרקע אחרת שבבעלות חברות אלקנית פיתוח ורמח"ל השקעות פועלים תמורת 1.7 מיליון שקל. לפי תוכנית המתאר הועברו זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות מהבניין ברחוב הס לחלקות הקרקע שבבעלות החברות.

מנהל מס שבח מקרקעין לא קיבל את עמדת הזוג גוטסמן שמדובר בזכויות בנייה המנותקות מהקרקע ולכן אינן נכללות בהגדרת "זכויות במקרקעין לפי חוק מס שבח".

השופטת חיות קיבלה את עמדת ועדת הערר שקבעה כי לעסקה האמורה נלוו סממנים מסחריים של הסכם בין קונה למוכר ותשלום תמורה עבור הנכס. סממנים אלה מוליכים את המקרה אל תוך ההגדרה של מכירת זכות במקרקעין במובנו של חוק מיסוי מקרקעין.

השופטת קובעת כי זכויות הבנייה הן ממאפייניה המרכזיים והבולטים ביותר של הקרקע והן שקובעות את מהותה של הקרקע, השימושים האפשריים בה ושוויה. לפיכך, לאור המהות הכלכלית שבעסקה יש לפרש את מכירת זכויות הבנייה של הקרקע כמכירה "בזכות במקרקעין" ולהטיל על העסקה את המס המתאים. (ע"א 7394/03).