מתי משכנתא מהווה מכירה

שכנתא היא דבר מקובל במשק הישראלי ובחו"ל, ככלי למימון עסקאות נדל"ן במגזר הציבורי והפרטי. זוהי דרך המלך למימון רכישת דירות חדשות ואחרות על-ידי אנשים פרטיים. הבנקים או חברות האשראי האחרות הנותנות את ההלוואה לרכישת הדירה, משעבדות את הנכס הנרכש כביטחון להחזר ההלוואה. שיעבוד זה במקרקעין כונה על-ידי המחוקק "משכנתא".

משכנתא לכשעצמה פטורה ממס שבח, מאחר ואין חוק מיסוי מקרקעין חל עליה, ואף פקודת מס הכנסה איננה חלה עליה. עם זאת, בהסכם משכנתא מסכים המלווה עם הלווה, כי יוכל למכור את דירתו אם לא יעמוד בתשלומי החזר ההלוואה שנתן המלווה. אלא שמכירה זו לפי החוק חייבת להיעשות בהוצל"פ ולא באופן פרטי על-ידי המלווה.

לשם כך נדרש מינוי כונס נכסים למימוש משכנתא, הנוקט בזהירות ראויה במכירה, לרבות קיום הליכי מכרז או התמחרות באולם המוציא לפועל בבית משפט. כל עוד לא נתון כח מכר בידי המלווה, אין מדובר באירוע מס, כי אם במכירה בהוצאה לפועל שאינה נתונה לשליטת המלווה, אלא לשליטת בית המשפט.

אלא שאליה וקוץ בה. פעמים רבות מצטיידים הבנקים בכיסויים משפטיים (בעצת המחלקות המשפטיות שלהם) שהחוק איננו מתיר, ועל-ידי כך חורגים מהכלל לעיל. או אז, מתן הלוואה ורישום המשכנתא הינם אירוע החייב במס שבח. הכוונה היא ליפויי הכח עליהם חותם לווה סטנדרטי כעניין שבשגרה. עיון מהיר ביפויי כח שמחתימים הבנקים את הלווים מלמד כי הכח - שאינו מנוצל דרך כלל - למכור את הדירה ולשלוט על הליך המכר, נתון גם בידי הבנק. כח זה הופך את הסכם המשכנתא לחייב במס שבח מקרקעין.

נכון, כי המחלקה המשפטית בנציבות מס הכנסה התעלמה מאירוע מס זה מתוך רצון לתת לעסקאות לזרום במשק. נכון גם כי יועמ"ש מסוים בעבר נתן לכך אישור מפורש. אולם באווירה הקיימת כיום, אין ספק כי פלוני פקיד מס שבח, יכול לעיין מחדש במדיניות ולהוציא שומה על חיוב במס בגין ייפוי הכח הסטנדרטי הנלווה למשכנתא. עצמאותם של פקידי השטח גדולה כיום מאין כמוה, ואירועי החודשים האחרונים במדינה ובמיוחד ברשות המיסים, מדרבנים את הקיצוניים שבפקידי המס לבדוק היטב במסמכים משפטיים על מנת לייצר שומות חיוב מניבות תשואה. הוסף לכך את העובדה שרבים מפקידי מס שבח החלו בלימודי משפטים במכללות שונות, והרי לך אתגר מקצועי הנופל בתקופת דמדומים בה שומה על משכנתא כאמור שתתקבל בהבנה.

נציין, כי קיימים מספר יפויי כח שאינם בבחינת אירועי מס חייבים. יפויי כח אלו זכו לפטור מפורש בחוק מיסוי מקרקעין, כמו הפטור למשווק נדל"ן בתמורה לעמלה, או הפטור למארגן קבוצת רכישה על ייפוי כח, או הפטור לנציג נאמן הפועל עבור הלקוח. אולם כאמור פטורים אלו אינם רלבנטיים למקרה הנדון כאן, ומכאן הבעייתיות בחיוב במס של המשכנתא.

הכותב מתמחה בדיני מקרקעין