הצורך בחו"ד או בפרה רולינג

מאז ניתן פסק הדין שזיכה את אלי הורוביץ מכל האישומים בעבירות מס (ע"פ פרומדיקו), רווחה הדעה כי הסתמכות על יעוץ משפטי מהווה הגנה רחבה בפלילים - לעיתים גם כאשר הייעוץ ניתן בע"פ. לאחרונה, בפסק דין חדש שניתן ע"י ביהמ"ש העליון בעניין תנובה (ע"פ 845/02), נדון גם נושא ההסתמכות על יעוץ. פסק הדין עסק אמנם בעבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים (הסדר כובל), אולם ההלכה העולה ממנו הינה כללית באופייה, ואף אגב אורחא נעשתה התייחסות להסתמכות בעבירות מס.

בפרשה זו התייחס בית המשפט, מפי הנשיאה דורית בייניש, באריכות לטענות ההגנה של הנאשמים בדבר ההסתמכות על עצת יועציהם המשפטיים (הגנת "טעות במצב משפטי"), ודחה אותה בנסיבות העניין. נקבע, כי על מנת שתקום ההגנה טענתו של האזרח בעניין ההסתמכות צריכה לעמוד במבחן הסבירות, ובפרט - מהי השאלה המשפטית הנדונה, האם האזרח היה תם לב והאם הטעות היתה בלתי נמנעת.

במסגרת זו ייבחנו בין היתר הנקודות הבאות: קיומה של תשתית עובדתית - האם הלקוח חשף בפני עו"ד את מלוא העובדות הרלוונטיות, ומסר את המידע המדויק והשלם.

האם נעשתה פנייה ליועץ בעל מומחיות בתחום שבו מתבקשת חו"ד המשפטית, כאשר ככל שנושא חוות הדעת מורכב יותר ומתקרב לקצה התחום האפור, כך תיבחן מומחיותו של היועץ בדקדקנות רבה יותר. עוד הודגשה חשיבות קיומה של חו"ד משפטית בכתב - כאשר לכך משקל הן בהיבט הראייתי (אפשרות הגשה לביהמ"ש) והן בהיבט המהותי, בכך שתוכנה ברור ומנומק, ובכך יש כדי לחזק את ההסתמכות.

זאת ועוד: ביהמ"ש פנה מיוזמתו לאפיק של פנייה אל הרשות לבחינת המצב המשפטי. במצב בו ניתן היה לפנות ולקבל את עמדתה של הרשות ("פרה רולינג") ואותו אדם העדיף לקבל את עצתו של עורך דינו, יכול ותיחשב הטעות כטעות שאינה בלתי נמנעת באורח סביר, ותידרש ממנו הבהרה להתנהגות זו, אלא אם כן יוכיח אחרת. במקרה כזה נטל ההוכחה המוטל עליו יהיה כבד יותר.

באותו עניין נקבע, כי טענת ההסתמכות לא עומדת בנסיבות העניין במבחן הסבירות, עקב מעורבות המשיבים בפרשה קודמת, אי פנייה מקדמית לרשות לבירור המצב המשפטי והיעדר חוות דעת כתובה.

בכל הנוגע לעסקאות במקרקעין מתעוררת פעמים רבות השאלה האם פעולה מסוימת הינה בגדר עיסקה במקרקעין לעניין רשויות המס, אם לאו, כאשר אי דיווח עלול להוביל לתוצאות קשות. מן המסקנות העולות מפרשת תנובה עולה אפוא, כי בכל מקרה בו קיים חשד לקיומה של עיסקה במקרקעין מצד מי מן הצדדים, רצוי לפנות לקבלת חו"ד כתובה על מנת להימנע מדיווח מקום שחושבים כי אין המדובר בעיסקה במקרקעין.

בנוסף, לאור הגישה שנקבעה בפסק הדין, יהיה מקום רב להתחשבות בהכרעה בשאלה אם הנישום (בענייני מס) פנה תחילה לרשות. לאור קביעה זו של בימ"ש נראה כי ידיו של המוסד לפרה רולינג ברשות המסים תועמסנה בעבודה, ומן הראוי כי יפרסם קריטריונים למתן פרה רולינג (לרבות פרק זמן מקסימלי למתן מענה) על מנת לייעל מנגנון זה.

הכותבים הם ממשרד עורכי דין דר' אלתר ושות'.