בחוסר סמכות

לא פעם קורה ששופטים נדרשים ליישם הלכה משפטית של ערכאה גבוהה יותר, למרות שהם בטוחים שאינה נכונה או שהתיישנה. לעיתים מוצאים השופטים דרכים לעקוף את ההלכה, בדרך כלל בתואנה שהנסיבות במקרה שבפניהם שונות או שהן מצדיקות סטייה ממנה. נדיר עד מאוד למצוא שופט שלום או מחוזי שמעז לבטל הלכה של בית המשפט העליון, באופן מוצהר ומודע, ועוד מגדיר את הצעד בו הוא נוקט כ"נועז".

שופט בית המשפט המחוזי בחיפה, יצחק עמית, שמוזכר לא פעם כמי שעוד יגיע לעליון, ביקש אולי להוכיח שהוא קורץ מהחומר הנכון, והכריז על ביטולה של הלכה הנוגעת לסמכותם העניינית של הערכאות הדיוניות. לא מדובר בהלכה איזוטרית, אלא בהלכה המשפיעה על תביעות רבות המוגשות מדי יום לשלום ולמחוזי, בהן מתבקש צו מניעה נגד בנייה בלתי חוקית יחד עם צו להריסת הבנייה. מעבר לכך, עמית מצא שתי דרכים נוספת להגיע לתוצאה שביקש, ושבהן הוא אינו נדרש לבטל הלכה של העליון, אך בחר בדרך ה"נועזת" כהגדרתו, וזאת בשם "הצורך בהתאמת ההלכה לצרכי הזמן והמקום".

חברו של עמית להרכב, השופט רון סוקול, ניסה לקרוא אותו לסדר ומתח ביקורת על הצעד שלו. "איננו רשאים לאמץ את 'הדרך הנועזת", הבהיר-הטיף לו. אבל עמית נותר בשלו. בתווך השקיף סגן הנשיאה, השופט שמואל ברלינר, שהעדיף לא לנקוט עמדה.

חלוקת הסמכות העניינית בין בימ"ש השלום לבין המחוזי, בעיקר בכל הנוגע לתובענות שונות במקרקעין, מעסיקה לא מעט את בתי המשפט. אי-הבהירות של הפסיקות בתחום מבלבלת גם את עורכי הדין. כידוע, השלום מוסמך לדון רק בתביעות הנוגעות לחזקה במקרקעין (סילוק יד), שימוש במקרקעין, חלוקת השימוש בהם ופירוק שיתוף. למחוזי סמכות שיורית לדון בשאר תביעות המקרקעין.

אחד מסוגי התביעות הנפוצות יחסית שמוגשות, ושהסמכות העניינית לגביהן אינה ברורה, היא תביעה שבה אדם מבקש לאסור על שכנו להמשיך בבנייה החודרת לשטחו או מתקרבת לשטחו, וכן עותר להרוס את מה שנבנה שלא כדין. לפי הלכות שקבע העליון עוד בשנות ה-60, תביעות אלה מצויות בסמכות המחוזי, משום שהשלום מוסמך לדון רק בתביעה לשימוש תוך שמירה על גוף הנכס.

החלטות סותרות בערכאות

בני הזוג צרפתי בנו את ביתם ביישוב שלומי על מגרש הסמוך לביתם של בני הזוג אלבו. אלא שהבנייה שביצעו חורגת מהמותר לפי היתר הבנייה והתב"ע. הזוג אלבו עתרו, באמצעות עו"ד ישע פרימס, להורות על הריסת הבנייה הלא חוקית, משום שזו גורמת להם מטרד ואי-נוחות. שופט השלום החיפאי, דניאל פיש, דחה את טענת הזוג אלבו (שיוצג ע"י עו"ד שמואל אלקון), שהסמכות נתונה למחוזי. הוא קיבל את התביעה וקבע שמדובר בחריגות בנייה מהותיות "המהוות הפרעה של ממש לאפשרותם של התובעים לעשות שימוש סביר במקרקעין השייכים להם ולהפיק הנאה סבירה מהם".

הזוג צרפתי ערער וטען שהשלום לא היה מוסמך לדון בתביעה, וכן שהזוג אלבו לא הוכיח נזק עקב חריגות הבנייה. השופטים עמית, סוקול וברלינר הגיעו כולם לתוצאה שיש לדחות את הערעור, משום שהשלום היה מוסמך לדון בתביעה וכן שהזוג אלבו הוכיח את עילת תביעתו. אלא שכאמור עמית וסוקול נחלקו בדרך בה הלכו, וברלינר לא נימק מדוע הצטרף לתוצאה.

עמית ציין, שתביעות שימוש במקרקעין ולהריסה הן "מעשה של יום ביומו בבתי המשפט והפרקטיקה היא שהן נדונות כדרך שבשיגרה בבתי משפט השלום. ברם, מעת לעת מועלית הטענה שהסמכות מסורה למחוזי בשל סעד ההריסה". זאת, לאור הלכת שמש משנת 59', לפיה השלום מוסמך לדון רק בתביעות לשימוש תוך שמירה על גוף הנכס. ההלכה אושרה בפרשת אלגרבלי ב-64' וכעבור שנה בפרשת כיכר הרצל. העליון שב והזכיר את הלכת שמש 30 שנה מאוחר יותר, ב-96'. וכפי שמציין עמית, "והנה, לעת בלותה, היתה להלכה זו עדנה והיא זכתה להתייחסות בשלוש החלטות שניתנו בשנים האחרונות", ע"י השופטים דורנר (בפרשת אלגרה), ריבלין (בפרשת ג'מיל) ורובינשטיין (בפרשת וולפינגר), שכל אחד מהם לא התייחס להחלטת קודמו.

"יש בכך כדי להסביר את הערפל שעדיין שורה על הסוגיה", ציין עמית, "מה שמביא להחלטות סותרות בערכאות הדיוניות בשאלת הסמכות העניינית לגבי מתן צו הריסה. יש להצר על אי-הבהירות בנושא, באשר אין צורך להכביר מילים על החשיבות היתירה הנודעת לוודאות, לבהירות ולצפיות בנושא הסמכות העניינית".

אלא שמעבר לבלבול בקרב עורכי הדין והשופטים, הבעיה המרכזית היא שהלכה אחרת של העליון קובעת שבעוולת מטרד הסמכות נתונה לבית משפט השלום, ולמעשה היא סותרת את הלכת שמש. עמית סבור ש"'החטא הקדמון' בנושא הוא הלכת שמש עצמה, שסטתה ממבחן הסעד, שהוא המבחן הקובע והמבחן הרצוי בעניין הסמכות העניינית".

בהחלטה שנתן בעצמו ב-2003, קבע עמית שהלכת שמש "היא בבחינת הלכה ואין מורין כן". אחריו פסקו כך גם השופט המחוזי משה דרורי, הרכב שלושה במחוזי בנצרת וכן מספר שופטי שלום. אך עמית מודה בטעותו. בעת שנתתי את אותה החלטה, ציין, "נעלמה מעיני החלטת ביהמ"ש העליון בעניין אלגרה, שניתנה זמן קצר לפני כן, ולאחריה ניתנו החלטות העליון בעניין ג'מיל ו-וולפינגר, שחזרו ואיזכרו את הלכת שמש ללא הסתייגות, אם כי בעניין ג'מיל נעשה ניסיון לאבחן את ההלכה. מכאן, שהמסקנה אליה הגעתי בעניין קעדאן, כי אבד הכלח על הלכת שמש, היתה בבחינת הערכה שלא נתגשמה".

עמית מצא 3 דרכים "להתגבר" על הלכת שמש ובאופן מפתיע בחר בנועזת מביניהן. הדרך הראשונה היא ללכת בעקבות האבחנה שעשה השופט ריבלין בעניין ג'מיל, ולקבוע כי מטרד שמקורו בחלקה השכנה לא נופל בגדר הלכת שמש. אלא שעמית סבור שזו "הבחנה מלאכותית, שאינה מעוגנת ברציונל שבבסיס הסמכות העניינית, והיא באה לעולם כדי להיחלץ מעולה של הלכת שמש".

סוקול חשב אחרת

הדרך השנייה שבחן עמית היא הכלל לפיו "הלך הטפל אחר העיקר" (הלכת קלקודה), כלומר לקבוע שסעד ההריסה הוא טפל לסעד של צו מניעה ופיצויים. אבל, הוסיף עמית, במקרה זה התובעים לא דרשו פיצויים ו"מכל מקום, השימוש בהלכת קלקודה לצמצום הלכת שמש אינו דרך המלך. יש בו פיצול מלאכותי בין סעד עיקרי לסעד טפל והוא סוטה ממבחן הסעד כמבחן הקובע לעניין הסמכות העניינית". עמית הוסיף, ובצדק, ש"במרבית המקרים, אם נשאל את התובע מה הסעד העיקרי מבחינתו, הוא יצביע על סעד ההריסה של הבנייה הבלתי חוקית שביצע הנתבע בשטחו".

האפשרות השלישית והנועזת, בה בחר, היא פשוט להכריז על בטלות הלכת שמש, "ובכך לחלץ את הערכאות הדיוניות מהתסבוכת בעניינים המתעוררים מעשה של יום ביומו בבתי משפט השלום". זאת, לדבריו, משום שהיא "אינה עולה בקנה אחד עם המציאות, כאשר 'הדופק' של החיים מכתיב שינויים שמתרחשים מעצמם, כפי שמלמדת הפרקטיקה בבתי משפט השלום".

עמית הדגיש, ש"לא מעשה של יום ביומו הוא, שבימ"ש מחוזי או שלום יצהיר על 'בטלות' הלכה של העליון. הדברים צריכים להיעשות במשנה זהירות, שלא יפרוץ ביהמ"ש גדר, אלא במקרים נדירים וחריגים, בבחינת 'עת לעשות הפרו תורתך'. ההצדקה לקביעה מעין זו, היא הצורך בהתאמת ההלכה לצרכי הזמן והמקום".

עמית דימה את המצב לשתיל שנשתל מחוץ לשדרת העצים. כל עוד היה קטן, לא הפריע לאיש, אך כשגדל החל להפריע. ואולם במקום לעוקרו - העוברים ושבים טיפחו אותו עד שמשימת העקירה הפכה למורכבת מדי. "במקרה דנן, העקירה היא היא הפריחה, גיזום הענפים הוא הוא הלבלוב".

השופט סוקול קרא את עמיתו לסדר. "איננו רשאים לאמץ את 'הדרך הנועזת'. ייתכן גם שהגיעה העת לערוך שידוד מערכות בסוגיה ולקבוע הוראות סמכות ברורות וקלות ליישום, בין בדרך של חקיקה ובין בדרך של שינוי ההלכה". וכאילו הוא מרביץ תורה בשופט עולל שטעה בפסקי דינו הראשונים, החל סוקול לצטט את חוק יסוד השפיטה ואת פסיקת העליון, לפיהם "הלכה שנפסקה בביהמ"ש העליון מחייבת כל בית משפט, זולת העליון". הוא ציין שגם העליון עצמו נזהר בסטייה מתקדימיו שלו.

"אם בית המשפט העליון נדרש לזהירות רבה בסטייה מתקדים", עקץ סוקול, "על אחת כמה וכמה צריך בית משפט מחוזי להיזהר". לדעתו אין צורך ב"דרך הנועזת" של עמית, משום שהמקרה כאן דומה לפרשת ג'מיל, שבה קבע ריבלין שהלכת שמש לא תחול על תביעה להסרת מטרד המצוי בחלקת הנתבע, הגם שהסרת המטרד תחייב הריסה.

טענת חוסר הסמכות העניינית שהעלו המערערים הביאה למחלוקת נוספת בין השופטים עמית וסוקול, בשאלה מתי טענה נחשבת לכזו שנזנחה. עמית קבע, שהטענה לחוסר סמכות עניינית אמנם הועלתה ע"י המערערים בכתב ההגנה, אך נזנחה בהמשך עד לשלב הסיכומים. לפיכך "המערערים מנועים מלטעון לחוסר סמכות עניינית, והעלאת הטענה בשלב הסיכומים גובלת בחוסר תום-לב דיוני".

השופט סוקול חשב אחרת. לדבריו, המערערים טענו בכתב ההגנה לחוסר סמכות רק ביחס לצו ההריסה ולא כפרו בסמכות ביהמ"ש לדון בעילת התביעה ולתת את יתר הסעדים. "הליך שמיעת הראיות בתיק היה קצר והשתרע על-פני ישיבה אחת בלבד, ובעקבותיה הוגשו הסיכומים", כתב סוקול. "בנסיבות שכאלו, מתי בדיוק 'נזנחה' הטענה בדבר חוסר הסמכות העניינית? ככל שיגעתי ובדקתי, לא נמצא בפסיקה אף מקרה שבו נדחתה טענת היעדר סמכות עניינית בשל מניעות, מקום שהנתבע העלה את הטענה בכתבי הטענות".

כאמור, השופט השלישי בהרכב, שמואל ברלינר, העדיף לשמש כמשקיף בשתי המחלוקות. "מקובלת עליי התוצאה אליה הגיעו חברי הנכבדים בחוות דעתם", כתב ולא יסף (ע"א 3405/06).