הערות אזהרה

רכישת דירה היא בדרך כלל האירוע המשמעותי ביותר בחייו של אדם. למרות שמדובר בעסקה מורכבת, רוב רוכשי הדירות מעדיפים לחסוך כמה אלפי שקלים (ולעיתים יותר) אותם ייאלצו לשלם כשכר טרחה לעו"ד, ולהטיל את יהבם על מקצועיותו והגינותו של עורך הדין של הקבלן, לו הם מחויבים לשלם ממילא כ-2% בגין טיפולו ברישום הדירה. המציאות מלמדת שהחיסכון לא תמיד משתלם.

כללי האתיקה של לשכת עורכי הדין אוסרים על עו"ד לייצג את הקבלן ואת הרוכשים באותה עסקה מחשש לניגוד אינטרסים. הם מתירים לו לטפל עבור הרוכשים ברישום בלבד, משום שכאשר מדובר בבית משותף, יעיל יותר שעו"ד אחד יטפל בנושא הרישום.

עוד בשנות ה-80 דן בית המשפט העליון ("הלכת שרמן") בשאלה מה היקף חובותיו של עו"ד המייצג צד אחד בעסקה, כלפי הצד השני שאינו מיוצג. במקרה כזה, נפסק, "נדרשות ממנו מיומנות וזהירות רבה יותר בהצגת העניין, לבל יכשיל במודע או בהיסח דעת נמהר את הצד האחר" אך זאת רק אם הוכח שהצד השני הסתמך עליו, על יושרו ומהימנותו. באותו עניין גם דובר בעסקת קומבינציה, שהיא מסוג העסקאות שהצדדים ערים למורכבותה. בעסקאות מכר רגילות המצב שונה לגמרי, והרוכשים בדרך כלל אינם מודעים לסכנות שאורבות להם.

אלא שפסק דין שניתן בסוף השבוע בבית המשפט המחוזי בת"א עשוי לשנות לחלוטין את המצב. שלוש שופטות ההרכב העבירו מסר ברור לעורכי הדין של הקבלנים: אם אתם לוקחים שכ"ט מהרוכש, יש לכך מחיר והוא שלא תוכלו עוד להסתתר מאחורי הטענה "טיפלתי רק ברישום". שלוש השופטות הרחיבו באופן משמעותי את החובות האקטיביות המוטלות על פרקליטו של הקבלן במסגרת הטיפול ב"רישום", וזאת גם אם הרוכש לא הסתמך עליו וגם אם מדובר בעסקת מכר רגילה. בית המשפט אף המליץ לאסור כליל על פרקליטו של הקבלן לייצג את הרוכש, כדי לאלצו לקחת עו"ד מטעמו.

המחוזי דחה ערעור שהגישו עוה"ד אריה סאמרלי ויובל זהוראי, על פסק דין של השלום בנתניה, שעסק בתביעות רשלנות מקצועית שהגישו שני זוגות של רוכשי דירות. רוכשי הדירות תבעו השבה של כספים שנאלצו לשלם לחברת הביטוח "מגדל", שהקבלנים רשמו לטובתה משכנתא על הדירות. מגדל נקטה נגד הקבלנים הליכי מימוש משכנתא בגין חובותיהם, כאשר הנכסים הממושכנים היו אותן דירות.

במסגרת הסדר להפסקת הליכי מימוש המשכנתא סוכם, כי הרוכשים ישלמו לחברת הביטוח כמיליון שקל, המהווים חלק מחובות הקבלנים. כמו במקרים לא מעטים, הצרה של רוכשי הדירות היתה שהם לא קיבלו ערבויות בנקאיות כנגד התמורה ששילמו לקבלנים, אבנר עמוס סיטבון ודוד חשאי, ואף לא נרשמו לטובתם הערות אזהרה על הדירות.

השופט חאלד כבוב, בהיותו בשלום בנתניה, בחן האם התרשלו עורכי הדין בעריכת ההסכמים בשלב הטרום חוזי, בניסוח ההסכמים ובהבטחת ביצועם, והאם רשלנותם היא שגרמה לנזקם של רוכשי הדירות. חבוב קבע, שעורכי הדין לא העמידו את רוכשי הדירות על התשתית העובדתית שהיתה קיימת ושהיו אמורים לדעת עליה ביום חתימת ההסכם ועל המשמעות המשפטית שלה. למשל, הם לא יידעו אותם שהסכמי המכר נערכו עם חברה שלא היתה בעלת הזכויות בנכסים. בכך, חשפו את הרוכשים לסיכונים ממשיים בעצם ההתקשרות עם הקבלנים.

עורכי הדין התרשלו גם כשלא רשמו הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות, לפחות במקרה של אחת המשפחות, ולא הסבירו לרוכשים על חשיבות הערבות הבנקאית - מה שחושף את רוכשי הדירות גם היום לתביעה של רשויות המס לקבלת הזכויות בדירות. סאמרלי וזהוראי אף לא העמידו בפני הרוכשים את האלטרנטיבות העומדות בפניהם: ביטול החוזה, הגשת תביעה נגד הקבלנים והטלת עיקולים, ואף נתנו לרוכשים להמשיך ולשלם את יתרת התמורה לפי ההסכם.

כבוב ציין, שמחדלם של עורכי הדין במקרה זה אינו ניתן לתיקון, משום שהסכמי המכר נערכו עם חברה שלא היתה הבעלים של הזכויות בנכסים, שבהמשך גם היא וגם בעליה נקלעו לקשיים כספיים ולהתמוטטות כלכלית, כך שלא ניתן להיפרע מהם. עם זאת קבע, שלא ניתן להתעלם מהתנהגותם הרשלנית של רוכשי הדירות, שלא התייעצו עם אנשי מקצוע מתאימים כמו עו"ד, מהנדס, מתווך ומבלי להבטיח בבטוחה ממשית את הכספים שהעבירו לקבלנים במסגרת העסקאות, ולכן ייחס להם אשם תורם.

בסופו של דבר הוא חייב את הקבלנים לשלם למשפחה אחת 800 אלף שקל ולשנייה 770 אלף שקל. עורכי הדין סאמרלי וזהוראי חויבו לשלם למשפחה הראשונה 75 אלף שקל, ואילו למשפחה השנייה סאמרלי חויב לשלם 350 אלף שקל. סאמרלי והקבלנים ערערו על פסק הדין וטענו שהמסקנות המשפטיות שניתנו לעובדות היו שגויות. המשפחה השנייה ערערה על דחיית חלק מתביעתה.

עסקת מכר נפוצה

השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן, אליה הצטרפו בהסכמה השופטות אסתר קובו ומיכל רובינשטיין, עמדה על הבעייתיות שבהסתמכות רוכשי דירה על פרקליטו של הקבלן. "מדובר בעסקת מכר הנפוצה ביותר, בה מוכר קבלן דירה או בית שבנה לרוכשים, כאשר ככלל, הקונים סבורים כי מדובר בעסקה פשוטה ונוטים להסתפק בעורך הדין מטעם הקבלן, גם אם נאמר להם שאותו עו"ד עוסק אך ברישום הדירה", היא ציינה.

במקרים אלו, נאמר במפורש בחוזה כי עורכי הדין של הקבלן אינם מיצגים את הרוכשים למעט לעניין רישום הדירה, אולם עדיין החוזה מחייב את הרוכשים לשלם לו 1-2% מערך הדירה כשכר טרחה. עורכי הדין המערערים טענו, באמצעות עוה"ד רות וקסמן, מירב טובלי-לוי וגלית שרון, כי אין בגביית שכ"ט מהקונה עבור הרישום בנסיבות אלה כדי לשנות את העובדה שהם מייצגים את המוכר בלבד לעניין ההסכם, למעט עניין הרישום.

אגמון-גונן ציינה, שבהלכת שרמן נפסק שכאשר הצד השני לעסקה הסתמך על עורך הדין של הצד שכנגד, והסתמכות זו היתה סבירה בנסיבות העניין, ניתן להטיל על עורך הדין חובות שאינן נגזרות מהחובה של לקוחו, במקרה זה הקבלן, כלפי הצד שכנגד. למרות שסאמרלי וזהוראי אכן ציינו במפורש בהסכם, כפי שכללי האתיקה מחייבים, כי ייצגו את הקבלן בלבד וכי הקונה רשאי להיות מיוצג לעניין חוזה זה מטעמו ולפי בחירתו, קבעו שלוש השופטות שאין די בכך.

"מדובר בעסקה כלכלית מרכזית שעורכים מרבית האנשים במהלך חייהם. כשרובם רואים שעורך דין מעורב בעסקה, (הם) מסתפקים בכך. אם בחרו הרוכשים שלא להיות מיוצגים, הרי שברוב המקרים הם עושים כן בהיעדר משאבים כלכליים. יש לזכור כי בנוסף למחיר הדירה, הרוכשים מחויבים ב-1% ולפעמים יותר ממחיר העסקה, כתשלום בגין השירות המשפטי של הקבלן. עורכי הדין במקרה כזה חייבים להבהיר במפורש, ולהתריע לפני הרוכשים כי מדובר בעסקה מורכבת וכי טוב יעשו אם יהיו מיוצגים ע"י עו"ד מטעמם".

אגמון-גונן הציעה לשנות את הפרקטיקה, כך שהרוכשים לא יחויבו אוטומטית לשלם את השכ"ט לעו"ד של הקבלן בגין הטיפול המשפטי ברישום, וכי יתאפשר להם לבחור ייצוג ע"י עו"ד מטעמם. "אולי", היא הוסיפה, "ראוי היה לאסור כליל ייצוג של רוכשים ע"י עורכי הדין של הקבלן בכללי האתיקה, כיוון שכפי שעולה במקרה זה, מרבית הרוכשים, גם אם נאמר להם כי עורך הדין של הקבלן מייצגם רק לעניין הרישום, ובהיעדר עו"ד מטעמם, מסתמכים על עורך הדין של הקבלן בכל הנוגע לעסקה".

כאמור, כללי האתיקה מחייבים את פרקליטו של הקבלן לפעול בנאמנות כלפי הקבלן והרוכש גם יחד. "מהחובה לפעול בנאמנות לעניין הרישום נגזרות מספר חובות משנה", קבעה אגמון-גונן. "על-מנת שעורך הדין יוכל לפעול לרישום הדירה הנרכשת על שם הרוכשים עליו למלא מספר חובות מקדימות, כמו לוודא על שם מי רשומות הזכויות בנכס, ושהנכס לא נמכר או שועבד לאחרים".

כפייה כלכלית

החובה הראשונה, לדבריה, היא לבדוק ולגלות לרוכשים את מצב הזכויות בנכס. "על עורך הדין לוודא כי הנכס המפורט בחוזה הוא אכן הנכס שהרוכשים רוכשים בפועל, כי המוכר הוא בעל הזכויות בנכס הנמכר וכי הנכס אינו משועבד, מעוקל או ממושכן. לצורך כך, על עורך הדין להוציא נסח רישום ולוודא כי האמור בנסח תואם את האמור בחוזה המכר. שהרי אם לא יבדוק עורך הדין שאלות אלו, בסופו של יום לא יוכל לעמוד בחובתו לרשום את הנכס על שם הרוכשים".

החובה השנייה היא לרשום הערת אזהרה לטובת הרוכשים. "לאחר הבדיקה הראשונית, ולאחר שעורכי הדין וידאו כי אין לאחרים זכויות בנכס, ואם יש כאלה הביאו זאת לידיעת הרוכשים, חובה על עורכי הדין לרשום הערת אזהרה, שאם לא יעשו כן יוכלו המוכרים לעשות דיספוזיציות בנכס לאחר המכירה.

"החובה השלישית החלה על עורכי הדין המטפלים ברישום היא לדווח על הסכם המכר לשלטונות מס שבח מקרקעין. זאת, משום שלפי חוק מס שבח, כל עוד לא דווח על הסכם לשלטונות המס, לא הוקנתה שום זכות בנכס לרוכשים. "כלומר, לא ניתן לרשום את הנכס על שם הרוכשים עד שהעסקה אינה מדווחת לשלטונות המס". אי-הדיווח במועד הוא עבירה פלילית, ציינה אגמון-גונן. "מדובר במחדל חמור ביותר שהעמיד את כל זכויות הרוכשים והכספים ששילמו על-פי ההסכמים על קרן הצבי".

החובה המרכזית הרביעית היא להמליץ לרוכשים לקבל ייעוץ משפטי עצמאי. "יש להטיל על עורך הדין מטעם הקבלן להבהיר לרוכשים במפורש, כי חובותיו כלפיהם מוגבלות, לפרט את אותן חובות ולהציע לרוכשים להיות מיוצגים באופן עצמאי". למרות שהחובה נקבעה בפרשת שרמן רק ביחס לעסקה מורכבת וסבוכה, המחוזי מרחיב אותה לכל מקרה שבו הרוכשים לא מיוצגים ע"י עו"ד מטעמם.

במקרה הנוכחי, רשלנותם של עורכי הדין היתה רחבה: בחלק מהסכמי המכר נפלו טעויות בתיאור הנכס הנמכר; הם לא רשמו הערת אזהרה לטובת הקונים ולא הבטיחו את כספים באף בטוחה אחרת; הם לא גילו לרוכשים בהסכם במפורש על המשכנתא הראשונה שרשומה לטובת מגדל; הם לא דיווחו למס שבח על אחד ההסכמים; בחלק מההסכמים שניסחו המוכרת כלל לא היתה בעלת זכויות בנכס, ועוד.

עורכי הדין טענו שחיובם בגין נזקים שנגרמו באשמת הרוכשים, עושה עוול להם ולציבור עורכי הדין המייצגים קבלנים בעסקאות מכר בכלל. חיובם, הוסיפו, ייצור מצב שבו לא יתאפשר לעורכי דין לייצג קבלנים כלל, יגרום להעלאת פרמיות ביטוח האחריות המקצועית לסכומי עתק וירתיע את חברות הביטוח מלבטח עורכי דין ברשלנות מקצועית.

אגמון-גונן דחתה את הטענות. "הבעייתיות היא למעשה בכפייה כלכלית על רוכשי הדירות לעשות שימוש בעורכי הדין שמייצגים את הקבלנים. לו עורכי הדין מטעם הקבלן היו מסתפקים בשכר הטרחה שהם מקבלים מהקבלן, ולא מחייבים את הרוכשים בתשלום, הרי שיש להניח כי מרבית הרוכשים היו נעזרים בשירותי עורך דין". סאמרלי וזהוראי חויבו בהוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 50 אלף שקל. רוכשי הדירות יוצגו ע"י עו"ד יצחק קריטנשטיין (ע"א 2108/03).