סכנה ברורה ומיידית

חובת הדיווח המיידי יוצרת ערפל משפטי ; רצוי שהפרקליטות תבהיר: טעות בשיקול-דעת אינה יכולה להוות עילה לאישום פלילי

לפני שבוע פורסמה במדור זה רשימה שבה הצבעתי על הבעייתיות שיוצרת חובת הדיווח המיידי בישראל. בניגוד לארצות-הברית, שבה יש לדווח באופן מיידי רק על עסקאות שהושלמו, בישראל יש לדווח על כל אירוע מהותי, לרבות על משא-ומתן לקראת כריתת עסקה או ביטולה. כמו כן, הסעיף היוצר את חובת הדיווח המיידי, מנוסח באופן אמורפי שקשה למנהל לדעת מראש אילו דיווחים חייבים בדיווח ואילו לא.

קושי זה של החברה הציבורית הישראלית ושל מנהליה מועצם על-ידי העובדה שהמיידיות שבה חייבת החברה להגיב בישראל נמדדת בשעות ספורות (לעומת ארבעה ימים בארה"ב) ושהסנקציה על הפרתה היא בדרך-כלל במישור הפלילי לעומת הסנקציה האזרחית המקובלת בארה"ב.

מכיוון שחובת הדיווח המיידי בישראל היא כה רחבה ומעורפלת, קיימת חשיבות עצומה לחריגים לחובה זו, וחריגים אלו קבועים בסעיף 36(ב) לתקנות הדיווח התקופתי והמיידי. על-פי חריג זה, במקרה שבו דיווח מיידי עלול להכשיל השלמה של פעולה או עסקה, או להרע את תנאיה באופן ניכר, רשאית החברה להשהות את הדיווח עד שסיכון זה יחלוף.

דוגמה לתחולת סעיף 36(ב) היא מקרה שבו חברה ציבורית מעוניינת להיכנס למשא-ומתן עם צד שלישי, וזה מתנה את הכניסה למו"מ בחתימה על הסכם לחשאיותו. במקרה כזה רשאית החברה הציבורית לחתום על הסכם הסודיות ולהשהות את הדיווח עד להשלמת העסקה.

אך חברה ציבורית המבקשת לעשות שימוש בחריג הקבוע בסעיף 36(ב), עלולה גם להיתקל במספר דילמות הנוגעות לפרשנות של סעיף זה. נציג חלק מן הדילמות הללו:

מהי רמת הסיכון הנדרשת: סעיף 36(ב) קובע מבחן הסתברותי - החברה רשאית לשתוק אם דיווח לציבור (למשל, על המשא ומתן) עלול למנוע את השלמת העסקה. אך הסעיף אינו נותן למקבל ההחלטה הכוונה על רמת ההסתברות הנדרשת: האם די ב"חשש" לכך שהדיווח יכשיל את העסקה? או שמא נדרשת "אפשרות סבירה"? ואולי רמה של "קרוב לוודאי"?

איזון בין מהותיות לסיכון: יש הטוענים שחברה השוקלת להשהות דיווח של מידע, חייבת לאזן בין היקף הפגיעה הצפוי לה במקרה של דיווח לבין רמת המהותיות של המידע והפגיעה במשקיעים כתוצאה מהסתרתו. לאיזון זה אין זכר בלשון הסעיף (ולדעתי אין הצדקה לחייב את החברה באיזון כזה), אך קיימים משפטנים הסבורים שחברה חייבת לבצע איזון כזה.

האם מותר להשהות גילוי עסקה שהושלמה, במקרה שבו גילויה יעמיד בסיכון השלמת עסקה אחרת? נתאר מקרה שבו חברה ציבורית אימצה אסטרטגיה של רכישת מספר נכסי נדל"ן שכנים כדי להופכם לקומפלקס אחד. ברור לחברה שאם תפרסם שהיא מנהלת משא-ומתן על הנכס הראשון, יבינו בעלי הנכסים האחרים שעימם מתנהלים מגעים על כוונת החברה, מיד יעלה המחיר של הנכסים הללו בשוק והדבר עלול להכשיל את הרכישה או להרע את תנאיה באופן ניכר.

לכן, בעודה מנהלת משא-ומתן על הנכס הראשון, עומד לטובתה הפטור הקבוע בסעיף 36(ב) והיא אינה חייבת לדווח עליו לציבור. אך לאחר שהחברה השלימה את רכישת הנכס הראשון, האם עדיין היא זכאית להשהות את הדיווח?

יש הטוענים שמכיוון שהעסקה הראשונה הושלמה, החברה אינה יכולה להישען על הפטור, אפילו אם גילויה יפגע בתנאים שהחברה יכולה לקבל בעסקה השנייה ובבאות אחריה. לדעתי, לעומת זאת, בדיוק למקרה כזה נועד הפטור - חובת הדיווח באה להגן על בעלי המניות, והפטור נועד למנוע מצב שבו הדיווח פוגע בהם. כמו כן, נראה לי כי באופן שבו מנוסח סעיף 36(ב) קשה לטעון שחברה כזו אינה זכאית להשהות את הדיווח. מצד שני, הניסוח של הסעיף אינו חד-משמעי, ואיני בטוח שכל מנהל יהיה מוכן לשאת בסיכון שהוא יאלץ להעלות טענה זו כשהוא מתגונן במשפט פלילי.

היקף הפטור: סעיף 36(ב) מעניק לחברה פטור מדיווח, אך הוא אינו קובע את היקפו. השאלה המעניינת בהקשר זה היא אם ברגע שקיים סיכון להכשלת העסקה מוענק לחברה פטור מלא מדיווח על העסקה, או שמא מוענק לה פטור רק מדיווח על אותם פרטים המסכנים את השלמתה. כך למשל, במקרה שבו החברה מנהלת משא-ומתן לרכישת נכס נדל"ן, והיא סבורה שדיווח על מיקומו, או על הצד שעימו היא מנהלת את המו"מ, עלול להכשיל את העסקה, האם החברה רשאית במקרה כזה להימנע באופן גורף מהדיווח, או שמא היא חייבת לדווח על המשא-ומתן תוך השמטת הפרטים המסכנים את השלמתה בלבד.

למי ניתנת הסמכות? סעיף 36(ב) קובע שבהתקיים התנאים הקבועים בו, רשאית החברה להחליט על השהיית הדיווח. הסעיף אינו קובע מיהו הגורם בחברה שרשאי לקבל את ההחלטה הזו - מנכ"ל החברה? הדירקטוריון? ומה הדין במקרה שבו החברה מנהלת משא-ומתן עם גורם שבו יש לבעל השליטה עניין אישי? האם על החלטה של החברה בעניין השהיית הדיווח על משא-ומתן לגבי עסקה כזו חלים הכללים הנוגעים לפעולות בניגוד עניינים? גם בעניינים אלו שותק סעיף 36(ב) ומותיר את החברות הציבוריות בדילמה ממשית.

היקף שיקול הדעת של הגורם המחליט, והיקף הביקורת השיפוטית על החלטה כזו: באופן רגיל, החלטות עסקיות של הנהלת החברה כפופות לכלל שיקול הדעת העסקי. על-פי כלל זה, גם אם בדיעבד מתברר שנושא המשרה טעה בהחלטתו, כל עוד הוא פעל על-פי שיקול דעת עסקי הוא לא יישא באחריות על נזקים שנגרמו לחברה. מנוסח סעיף 36(ב) קשה ללמוד אם כלל שיקול הדעת העסקי חל גם על נושא משרה המחליט להשהות דיווח מיידי בהסתמך על הפטור. למשל, במקרה שבו המנהל סבר שדיווח יכשיל את העסקה, האם יסתפק בית המשפט בכך שהמנהל פעל על-פי שיקול דעתו העסקי, או שמא ישים השופט עצמו בנעלי המנהל, יבחן את הסיכון, ואם יגיע למסקנה שלא היה קיים סיכון כזה ירשיע את המנהל בהפרת החובה.

המלצות לעתיד: הדילמות שתוארו ברשימה זו צריכות להטריד כל נושא משרה שנדרש לקבל החלטה לפי סעיף 36(ב). חוסר הבהירות צריך להטריד גם את רשות ניירות ערך ובתי המשפט, בעיקר משום שזהירות-יתר של החברות, וגילוי מוקדם מדי של אירועים, יפגעו בסופו של דבר בחברות ובבעלי המניות מן הציבור שעליהם בא החוק להגן.

לא פשוט לפזר את הערפל שיוצרת חובת הדיווח המיידי. גם אם תצליח הרשות לתקן את האופן שבו מנוסחת חובת הדיווחי המיידי, תמיד יישאר מקום לשיקול דעת של נושא המשרה, ובמקום שבו יש שיקול דעת קיימת תמיד סכנה לטעות. במיוחד גדולה הסכנה הזו כאשר חובת הדיווח המיידית, מטבעה, מחייבת את נושא המשרה לקבל החלטה בזריזות.

לכן, בנוסף לתיקוני הנוסח, נדרש פתרון עקרוני יותר - במישור האחריות המוטלת על מי שהפר את הוראת הדיווח המיידי. הגיע הזמן שהמערכת המשפטית תבהיר את מה שהיה אמור להיות מובן מאליו, והוא שטעות בשיקול דעת, ואפילו טעות חמורה ובלתי סבירה, אינה יכולה להוות עילה לאישום פלילי. הצהרה כזו לא תפתור את כל הדילמות, אך היא תפחית את עוצמתן.

* הכותב הוא מנהל אקדמי של מרכז פישר לממשל תאגידי ורגולציה של שוק ההון, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב.

צרו איתנו קשר *5988