דילמת המארגן בקבוצות רכישה

ההתקשרות שבין המארגן לבין בעל הקרקע עשויה להתבצע בשני מתווים אפשריים: המתווה הראשון - איתור קרקע וסיכום עקרוני בלבד של התנאים המסחריים עם בעל הקרקע. במתווה זה לא נוצרת בהכרח התחייבות משפטית בעלת תוקף מחייב. מדובר יותר בהבעת רצינות כוונות הצדדים להתקשר בהסכם מחייב בתוך פרק זמן נקוב. במסגרת מתווה זה ההתקשרות היחידה עם בעל הקרקע, אם תהיה, תיערך בין חברי הקבוצה לבין בעל הקרקע.

המתווה השני - בעל הקרקע מעניק למארגן זכות בלעדית לרכוש ממנו את הקרקע, בעצמו או על-ידי מי מטעמו, וזאת בתנאים מסוכמים מראש ותוך פרק זמן נקוב. זכות כאמור עשויה להינתן בתמורה או שלא תמורה, עליה להיות מעוגנת בכתב ובדר"כ מצורפת לה טיוטת הסכם ההתקשרות שייחתם אם וכאשר תמומש הזכות כאמור.

ככלל, כאשר הבעלים נותן למארגן זכות לרכוש ממנו את הקרקע חל חוק מיסוי מקרקעין. מכאן, שהיתרון של המתווה הראשון הוא בהעדר תחולתו של החוק על היחסים שבין בעל הקרקע למארגן, כל עוד, כאמור, המהות תלמד שמדובר בסיכום כללי שאינו מחייב את הצדדים. רק אם וכאשר תקרום העיסקה עור וגידים ותאורגן הקבוצה, תירכש הקרקע ישירות מהבעלים על ידה. לכן, בדרך כלל יקשה על רשות המיסים להוכיח כי קיימת עיסקה דו שלבית ביחס לקרקע (בעלים-מארגן, מארגן-קבוצת רכישה).

היתרון במתווה השני הוא בכך, שהמארגן מחזיק בהתחייבות משפטית של הבעלים למכור לו את הקרקע בתנאים ידועים ומוגדרים מראש. בכך, הוא מצמצם חשיפה לסיכון של הוצאות וטרחה, שעד לארגון הקבוצה יחזרו בהם הבעלים מכוונתם הכללית למכור לו את הקרקע, או שבינתיים יספיקו למוכרה לאחר. יתרון נוסף למארגן במתווה זה הוא יכולתו לקבל תמורה ספציפית מחברי הקבוצה בגין פעולת ה"תיווך" שביצע, היינו העברת זכותו למימוש הקרקע מידי הבעלים (לסחר את האופציה).

למארגן הפועל על-פי המתווה השני, הרוצה לעגן באופן מחייב את זכויותיו כלפי בעל הקרקע, יש שתי דרכי פעולה: האחת, לקבל מהבעלים אופציה לרכישת הקרקע לרבות האפשרות לסחר אותה לצד ג'. השנייה, לקבל מהבעלים זכות שיווק בלעדית של הקרקע לצד ג', בצד התחייבות של בעל הקרקע למוכרה למי שיורה לו המארגן.

רכישת אופציה ורכישת זכות שיווק מהוות עסקות משנה לרכישת הזכות העיקרית; מדובר בעסקות הנערכות לגבי הנגזרת של הזכות העיקרית, במסגרתן ניתנת למארגן הזכות המשפטית לחייב את הבעלים להתקשר עימו בעיסקה עתידית ביחס לזכות העיקרית. כל עוד, מבחינה מהותית, לא מקבל המארגן כוח וסמכויות בהיקף המעידים על רכישת הקרקע על ידו, יש להחיל על שני סוגי העסקות הנ"ל דין שווה ולמסות אותן רק בגין התמורה המיוחסת לזכות הניתנת למארגן (אופציה או זכות שיווק). הטענה, כי על זכות נגזרת יש להטיל מס רק בגין השווי שלה, התקבלה בפסיקה ככל שהדבר נוגע לזכות האופציה (ע"א 249/97 בר), אולם נדחתה ביחס לזכות להורות על הענקה (ע"א 702/84 יובל גד וע"א 7933/01 סלובר) הרלוונטית לזכות השיווק.

בתי המשפט ראו במתן הזכות להורות משום רכישה של הקרקע עצמה, ולא עיסקה בזכות נגזרת, ולכן מיסו את המארגן במס רכישה על שוויה המלא של הקרקע. אם כן, מבחינה מיסויית ובמקרה של קבלת התחייבות מבעל קרקע קיימת עדיפות מיסויית להתקשר באופציה.