אופציה לרולינג: מתי הקצאת מניות חסומות תיחשב להקצאת אופציות?

ניתוח הרולינגים מאפשר בחינת אפיקים לתכנון מיטבי של הפעילות בדרך החוסכת במס, תוך שימוש בהיקשים הדרושים. בכתבה רביעית בסדרה ננתח ונבחן את משמעותן של 4 החלטות מיסוי נוספות שפורסמו בקובץ לשנת 2007, ונתייחס לחלק מההוראות ומהתנאים הרלבנטיים שצוטטו בהחלטות.

זכרו לבחון את כל תנאי ההחלטות קודם הסכמה להן, כי חלקם עשוי לבטל את היתרון הטמון ברולינג. וחשוב מכך, תכנון מראש עשוי לבטל את הצורך בפנייה ובהחלטה.

מיזוג בדרך של החלפת מניות

העובדות > חברה פרטית תושבת ישראל עוסקת בפיתוח, בייצור ובשיווק של מערכות רפואיות. בבעלותה "מפעל מאושר" לפי החוק לעידוד השקעות הון, והיא טרם קיבלה הטבות מס כלשהן על פיו.

המניות בחברה מוחזקות בידי מספר רב של תושבי ישראל ותושבי חוץ, ולחלקם גם כתבי אופציה (Warrants) הניתנים להמרה, תמורת תוספת מימוש, למניותיה. כמו כן, החברה הקצתה אופציות לעובדיה ולנושאי משרה.

חברה פרטית תושבת ארה"ב - בבעלות מספר בעלי מניות תושבי חוץ - עוסקת בשיווק מערכות מתקדמות בתחום הרפואי, לרבות שיווק מוצרי החברה הישראלית באמריקה.

הבקשה > החברה הישראלית והחברה האמריקנית מבקשות לבצע מיזוג בדרך של החלפת מניות, באופן שכלל הזכויות בחברה הישראלית יועברו לחברה האמריקנית תמורת הקצאת זכויות בחברה האמריקנית, בהתאם להוראות סעיף 103כ לפקודה.

במסגרת המיזוג הוקצו לעובדים אופציות בחברה האמריקנית הניתנות למימוש למניות החברה האמריקנית חלף האופציות שהוקצו להם בעבר בחברה הישראלית. העובדים ביקשו, כי על האופציות שיוקצו להם יחולו הוראות כללי מס הכנסה (תיאומים לעניין סעיף 102 במיזוג או פיצול). עובדים, שלהם הוקצו אופציות לפי סעיף 3(ט) ביקשו להחיל כללי רצף ולראות ביום המכירה בפועל או ביום המרתן למניות, כמוקדם שביניהם, כאירוע המס.

במסגרת המיזוג הוקצו לבעלי האופציות, כתבי אופציה הניתנים להמרה למניות החברה האמריקנית, חלף כתבי האופציה של החברה הישראלית, בהתאם ליחסי השווי במיזוג.

לכל אחד מבעלי מניות החברה הישראלית ניתנה אפשרות לחתום על הסכם אופציה, שלפיו בחלוף 24 חודש ממועד המיזוג, תעמוד לאחד מבעלי המניות בחברה האמריקנית, במשך תקופה של 3 חודשים, הזכות לרכוש מבעלי מניות החברה הישראלית את מניותיהם בחברה האמריקנית, לפי שווי שנקבע בהסכם האופציה ("שווי הרכישה"). בחלוף 3 חודשים, ובמשך 3 חודשים נוספים, תהיה לבעלי מניות החברה הישראלית אופציה למכור לרוכש את מניותיהם בחברה האמריקנית, לפי שווי שנקבע בהסכם האופציה, הנמוך משווי הרכישה ("שווי המכירה"). בעלי המניות בחברות הישראלית והאמריקנית ביקשו כי לא יראו בכך הפרה של הוראות סעיף 103כ לפקודה.

המיזוג נועד לתכלית עסקית וכלכלית, תוך ניצול הסינרגיה בין החברות ובמטרה להרחיב את מקורות המימון של החברה הישראלית, חשיפתה למשקיעים אסטרטגיים והפיכתה בעתיד לחברה הנסחרת בבורסה בחו"ל.

ההחלטה > ניתן אישור למיזוג לפי סעיפים 103כ ו-103ט(ד) לפקודה, ומועד המיזוג הוא יום החלפת המניות בפועל.

מכירת המניות המוקצות בחברה האמריקנית על-ידי בעלי מניות, שהיו חייבים במס אלמלא המיזוג, תהיה חייבת במס בישראל. במכירה זו לא יותרו ניכויים, קיזוזים, זיכויים ופטורים, שלא היו זכאים להם בסמוך למועד המיזוג.

מכירת מניות החברה הישראלית על-ידי החברה האמריקנית תחויב במס בישראל, ללא אפשרות של ניכוי, קיזוז, פטור וזיכוי, לרבות זיכוי ממס בחו"ל.

הסכם האופציה לא יהווה הפרה של הוראות סעיף 103כ, ובלבד שתיקבע בו מגבלת מכירה של 10% מסך הזכויות בחברה האמריקנית, מיד לאחר המיזוג. על בעלי המניות בחברה האמריקנית לאחר המיזוג, נאסר למכור 10% מהזכויות שלהם על אף האמור בסעיף 103ג(9)(א).

הוראות סעיף 103ג(8)(א) יחולו על כל בעלי הזכויות והמניות, לרבות תושבי חוץ, בחברה הקולטת לאחר המיזוג, בכפוף להוראות סעיף 103ג(8)(ב).

בחלוקת דיבידנד מהחברה הישראלית לאמריקנית ינכה הנאמן מס במקור מסכום הדיבידנד בשיעור הקבוע בסעיף 125ב(5) לפקודה, או בהתאם להוראות החוק לעידוד השקעות הון, לפי העניין. בחלוקת דיבידנד מהחברה האמריקנית, שמקורו בדיבידנד שחולק ושנוכה בגינו מס, למי שהיו בעלי מניות בחברה הישראלית והיו חייבים במס, יהיו בעלי המניות חייבים במס בישראל בהתאם לפקודה.

בחישוב חבות המס בגין הדיבידנד לא יינתנו ניכוי, קיזוז, פטור, פריסה וזיכוי, לרבות זיכוי ממס זר, למעט זיכוי עד גובה המס ששולם בישראל בעת תשלום הדיבידנד מהחברה הישראלית לאמריקנית. הזיכוי יחושב כיחס סכום הדיבידנד שחולק מהחברה האמריקנית (ושמקורו בדיבידנד שחולק מהחברה הישראלית לאמריקנית) למי שהיו בעלי מניות בחברה הישראלית והיו חייבים במס, לסכום הדיבידנד שחולק מהחברה הישראלית לאמריקנית. בכל מקרה לא יוחזר מס שניכה במקור הנאמן בעת תשלום הדיבידנד מהחברה הישראלית לאמריקנית.

המסקנה > מיזוג בדרך של החלפת מניות הוא דרך מקובלת לצמיחתן של חברות. תיקוני החקיקה בתחום פתרו מצוקה קשה שעמדה בעבר בדרכן של חברות, אשר ביקשו לפעול כך כדי למצוא "מנוע צמיחה" שיווקי ומימוני. ימים של מצוקה כלכלית עשויים להוות, גם הם, זרז לביצוע מהלכי מיזוג.

אישור הרשות לדחיית אירוע המס במהלכי מיזוג עם גופים תושבי חוץ, מותנה בדרך-כלל, ב"שמירת" חבות המס בישראל בגין רווחים שהיו חייבים במס אלמלא המיזוג. הקביעה למשל, כי מכירת מניות החברה הישראלית על-ידי החברה האמריקנית תחויב במס בישראל ללא אפשרות של זיכוי בגין מס זר, אינה חריגה. אך המשמעות היא סיכון ממשי לכפל מס, בנוסף להרתעת משקיעים עתידיים מכניסה לחברה האמריקנית. בהתאמה, נקבעה חבות במס על בעלי המניות (שהיו חייבים במס אלמלא המיזוג) במכירת המניות של החברה האמריקנית, ושוב - ללא זיכוי.

בחלוקת דיבידנד מהחברה הישראלית לאמריקנית מנוכה, ככלל, מס במקור לפי הוראות הפקודה או לפי חוק העידוד. ייתכן שהחברה האמריקנית לא תוכל ליהנות מהקלות המס מכוח האמנה למניעת כפל מס, והשאלה היא מה יהיו תוצאות המס בעקבות שינוי שיעור ההשקעה של בעלי מניות תושבי חוץ לאור הגדרות חוק העידוד. בחלוקת דיבידנד מהחברה האמריקנית לבעלי המניות (שהיו חייבים במס אלמלא המיזוג) קמה שוב חבות במס בישראל, אם כי עומד להם זיכוי ביחס לדיבידנד שחויב במס בעת החלוקה מהישראלית לאמריקנית.

ההיגיון בדרישת רשות המיסים ברור, אך על המשקיעים לשקול היטב - קודם כניסה למהלך - אם יוכלו בעתיד "לחיות" עם תוצאת המס. החלטות מעין אלו שבות ומחייבות אנשי עסקים הבוחנים השקעות פוטנציאליות, לשקול את דרך פעולתם ואת צורכיהם העתידיים, קודם ביצוע ההשקעה, במטרה להימנע מראש מהתמודדות עם חיובי מס קשים.

בהחלטה התייחסה הרשות לאפשרות כריתת הסכם אופציה למימוש 10% מהזכויות. לאור התנאים המגבילים וההפרות הפוטנציאליות של דחיית המס באירועי מיזוג, הסוגיות הקשות יותר הן כאשר נכרת הסכם אופציה למימוש מניות בשיעור גבוה יותר.

העברת זכות מקרקעין אגב גירושים

העובדות > בשנת 1998 חתמו בני-זוג שהתגרשו על הסכם גירושים שקיבל תוקף בבית-הדין הרבני, שלפיו זכויותיהם בדירתם המשותפת, שאותה חכרו מהמינהל ובה התגוררו, יחולקו שווה בשווה ביניהם.

בני הזוג לא פירקו את השיתוף בדירת המגורים בהתאם להסכם הגירושים המקורי, ונותרו שותפים בזכות החכירה בדירה (במושע). הדירה הושכרה על ידם למשך מספר שנים, ודמי השכירות חולקו ביניהם שווה בשווה. מאוחר יותר הושכרה הדירה לבת הזוג, תמורת מחצית מדמי השכירות המקובלים בשוק.

בני הזוג מבקשים לפרק את השיתוף שביניהם, כך שהאישה תעביר את זכויותיה בדירה לבעלה לשעבר, שיתחייב להעביר בתוך שנתיים לכל אחד מילדיהם המשותפים 50 אלף דולר ולבת הזוג 250 אלף דולר. בני הזוג מבקשים מבית המשפט לענייני משפחה לתת תוקף להסכמה זו במסגרת הסכם הגירושין.

הבקשה > בפועל בני הזוג טרם פירקו את השיתוף ביניהם בדירת המגורים. כעת הם מבקשים לעשות זאת בדרך של העברת זכויות ביניהם, וכחלק מהסדר הגירושים ביניהם. לכן, הם מבקשים להחיל את הוראות סעיף 4א לחוק מיסוי מקרקעין על ההעברה.

ההחלטה > בכפוף לאישור בית המשפט לענייני משפחה, כי ההסכמה בין בני הזוג היא במסגרת הסכם הגירושים ביניהם, יחולו על ההעברה הוראות סעיף 4א לחוק.

המסקנה > סעיף 4א לחוק מיסוי מקרקעין קובע כי העברת מקרקעין על-פי פסק-דין שניתן בהליכי גירושים לא תיראה כמכירה לעניין חוק מיסוי מקרקעין, בין אם ההעברה בוצעה בין בני הזוג או בינם לילדיהם.

החלטה זו מראה את גמישותה של רשות המיסים ביחסה לכך שמערכות יחסים משפחתיות (גירושים, ירושה ועוד) עשויות להוביל למהלכים שונים (ולעתים משונים), אשר אינם עומדים בתחזיות מוקדמות. כאן, למשל, הסדר גירושים לפירוק שיתוף בדירת מגורים הפך במהלך 10 שנים להשכרה משותפת על-ידי בני הזוג לצד שלישי, בהמשך - לשכירת הדירה ע"י בן-זוג אחד, ובסיומו - להעברת זכויות לבן-הזוג האחר כנגד העברת תמורה לבת-הזוג ולילדיהם. בסיס לסרט הוליוודי.

התנאי העקרוני להכרת רשות המיסים בכך שההעברה אינה אירוע חייב במס, הוא שבית המשפט לענייני משפחה יאשר שמדובר בחלק מהסדר הגירושים. סעיף 4א, הדורש שההעברה תיעשה על-פי פסק-דין אגב הליכי גירושים, מבהיר את התנאי.

לסיכום, אין להירתע מלבקש מרשות המסים לקבוע, כי העברה אגב גירושים אינה חייבת במס, גם כשההעברה מבוצעת שנים לאחר פסק-הדין המקורי ובשונה ממנו.

העדר מוסד קבע

העובדות > חברה תושבת חוץ נמנית עם קבוצה רב-לאומית. החברה עוסקת ברכישת חלפים, משומשים ופגומים שסופקו ללקוחות הקבוצה ואשר הוחזרו על ידם לאחר שימוש ו/או שנתגלו כפגומים. החלקים משופצים על-ידי צד שלישי - לא בישראל - ונמכרים חזרה ללקוחות הקבוצה.

החברה משנעת את החלקים דרך מחסן בישראל - שנשכר מצד שלישי לא קשור לקבוצה, שבו ירוכזו החלקים לפני משלוחם לחו"ל. השימוש במחסן בישראל ייעשה רק לצורך אחסנת חלקי החילוף.

הטיפול ברכישת החלקים ייעשה באמצעות מערכת אוטומטית של הקבוצה המנוהלת ומופעלת מחוץ לישראל. ההסכמים לרכישת חלקי חילוף, לשיפוץ החלקים, הסכמים הנוגעים לתובלה ולאחסון החלקים, ובנוגע למכירת החלקים - נערכים מחוץ לישראל.

הבקשה > פעילות החברה בישראל אינה יוצרת מוסד קבע בישראל.

ההחלטה > הפעלת המחסן בישראל, כשלעצמה, לא תיחשב כמקום עסקים קבוע, שבו מתנהלים עסקי החברה. ההחלטה כפופה לכך שהחברה אינה עוסקת ולא תעסוק בעתיד בפעילות נוספת בישראל מעבר לאמור, ושלא יהיה בישראל אדם המוסמך לחתום על חוזים בשם החברה.

קביעה זו אינה מהווה אישור מפורש או משתמע בדבר מחירי ההעברה שייקבעו בין החברה לחברות הקבוצה.

המסקנה > רווחי עסקים המופקים בישראל על-ידי תושב מדינת אמנה (מדינה שכרתה עם ישראל אמנה למניעת כפל מס) חבים ככלל במס הכנסה רק אם ניתן לייחסם למוסד קבע של תושב החוץ בישראל.

מחסן מהווה אמנם מקום עסקים קבוע, ככלל, אך לא כל מקום עסקים קבוע נחשב למוסד קבע. למשל, אם השימוש במחסן הוא לצורך אחסנה, תצוגה, מסירה, קנייה או החזקה לשם עיבוד על-ידי אדם אחר, במרבית המקרים (אם לא בכולם) המחסן לא ייחשב למוסד קבע.

החלטה זו מהווה תזכורת לתושבי חוץ בהיבט השלילי ובהיבט החיובי. מצד אחד, גם פעילות משנית של תושב מדינת אמנה, המובילה לרווחי עסקים, עשויה להביא לחבות במס הכנסה בישראל, בכפוף לקיום מוסד קבע. מנגד, בתנאים מסוימים ניתן לתכנן מקום עסקים קבוע בישראל, שלא יהווה מוסד קבע וימנע חבות במס הכנסה בגין רווחי עסקים של תושב מדינת האמנה.

הקצאת RSU לעובדים ללא נאמן

העובדות > חברה פרטית ישראלית מבקשת להקצות לעובדיה יחידות השתתפות בתוכנית תגמול מסוג Restricted Stock Units. בתום תקופות ההבשלה יוקצו לעובדים מניות של החברה-האם (חברה ציבורית בינלאומית) ללא תמורה. תקופת ההבשלה היא בת כ-4 שנים, ובתום כל שנה יוקצו לעובד רבע מכמות המניות שהובטחו לו בעת קבלת ה-RSU.

הבקשה > החלת הוראות סעיף 102 לפקודה במסלול ללא נאמן על ה-RSU.

ההחלטה > הקצאת ה-RSU תסווג כהקצאת אופציות, ויחולו לגביה הוראות סעיף 102(ג)(2), הקצאת אופציות ללא נאמן. כל מועד הבשלה ייראה כמימוש לעניין זה. העובד יחויב על הכנסת עבודה בגין מספר המניות שקיבל באותו מועד, מוכפל בשער הסגירה שנקבע למניות החברה בבורסה באותו היום.

סכום שווה דיבידנד (dividend equivalent), שיתקבל בגין ה-RSU עד לתום תקופת ההבשלה, יסווג כהכנסת עבודה של העובד במועד האמור.

במועד מכירת המניות בפועל, יחולו על העובד הוראות חלק ה' לפקודה. שווי ההטבה ומועד ההבשלה ייראה כמחיר המקורי ויום רכישתן כיום הרכישה של המניות. אם במועד מכירת המניות בפועל ינבע הפסד הון, הוא לא יהא בר-קיזוז כנגד שווי ההטבה שנצמח לעובד במועד ההבשלה ושסווג כהכנסת עבודה.

עובד שלא חתם על הסכמתו להחלטת המיסוי, יחויב במס בשל שווי ההטבה הנצמח לו, בהתאם להוראות סעיף 102(ג)(2) במועד מכירת המניות בלבד, והחברה תהא מחויבת לנכות מס משווי ההטבה הנצמח בידיו במועד זה.

לחברה לא תותר כל הוצאה בשל ה-RSU, בין אם ביקשו עובדיה, שלהם הוקצו הזכויות, להצטרף להחלטת מיסוי זו, ובין אם לאו.

המסקנה > לפי סעיף 102(ג)(1) הקצאת מניות לעובד שלא באמצעות נאמן, מחויבת במס כבר במועד ההקצאה כהכנסת עבודה (ובמועד המימוש כהכנסה הונית), ומותרת בניכוי לחברה המעבידה. כלומר, אם ההחלטה הייתה, כי ה-RSU מהווה מניה, משמעות הדבר הייתה חבות מס מיידית במועד ההקצאה.

אך ההחלטה מכירה באפשרות להחיל על יחידות ה-RSU, המוקצות במסלול ללא נאמן, את כללי סעיף 102(ג)(2), החלים על הקצאת זכות שאינה רשומה למסחר בבורסה לרכישת מניה. כלומר, ה-RSU נבחנות דרך "משקפי" האופציה הלא רשומה, ומועד ה"מימוש" הוא המועד שבו היחידות "הבשילו" וניתן לממשן למניות.

אלמלא הכרה זו עלולים היו העובדים להיות מחויבים במס (ולו לאחת הגישות הפרשניות האפשריות), אף אם בסופו של יום לא מומשו (או הבשילו) היחידות. שימו לב, עם זאת, כי אם במועד מימוש המניות ייווצר הפסד הון לא ניתן יהיה, על-פי ההחלטה, לנכותו כנגד שווי ההטבה שחויב במס כהכנסת עבודה במועד ההבשלה.

השאלות כאן הן - אם לא ניתן בימי משבר אלו לנקוט קו גמיש יותר המתחשב בנפילות שערים; וכן אם אפשר ללמוד מתוכנית ה-RSU להקצאות אחרות שבהן מוקצות מניות לעובד, אך הן אינן מוחזקות בידיו ואינן נכללות במסלול נאמן.

* הכותב הוא ממשרד עוה"ד ד. פוטשבוצקי.