עקב חיסול אל-מבחוח: האם המוסד צריך לפעול במגבלות החוק?

פסק דינו של נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק, לפני פרישתו ב-2006, עשוי להתגלות כרלוונטי גם ב-2010 - בהקשר אחר מזה שאליו התכוון השופט. זה היה פסק דין בעתירה שתקפה את מדיניות ה"סיכולים הממוקדים" שהפעילו צה"ל והשב"כ בשטחים נגד ראשי ארגוני הטרור הפלסטיניים במהלך שנות האינתיפאדה. בג"ץ דחה בסופו של דבר את העתירה והתיר את מדיניות הסיכולים, תוך שהציב מגבלות וסייגים לחופש הפעולה של "גורמי הביטחון".

ברק, שנהג לצטט פסקי דין קודמים של עצמו בפסיקותיו, ציין באותה הזדמנות כי הלחימה של ישראל בטרור "איננה נעשית בחלל נורמטיבי, אלא על-פי כללים של משפט בינלאומי, הקובעים עקרונות וכללים לניהול הלחימה. זהו ביטוי לשוני שבין מדינה דמוקרטית הנלחמת על נפשה לבין לחימתם של טרוריסטים הקמים עליה. המלחמה נגד הטרור היא גם מלחמתו של המשפט כנגד הקמים עליו". זו היתה גישתו של ברק, ושל בית המשפט העליון בכלל: גם הלחימה בטרור צריכה להיעשות במגבלות החוק.

האם אמירה זו חלה גם על ארגוני ביון, מודיעין וריגול? האם גם המוסד למודיעין ולתפקידים מיוחדים צריך לפעול במגבלות החוק? או שמעצם טבעו של ארגון שכזה, שהוא פועל בצללים, במחשכים, בתחום האפור שבין חוקי ובלתי חוקי - או לגמרי בתחום הבלתי חוקי, ולכן כדאי לו להמשיך ולהישאר עמוק בתחום הסודיות?

חקיקה מביאה מטבע הדברים לחשיפה לאור השמש הנורמטיבי, הציבורי: הליכי החקיקה הם פומביים, וגם הוראות החוק מתפרסמות. חקיקה גם מזמינה קיומם של הליכים משפטיים, שגם הם פומביים באופיים. ג'יימס בונד - קשה להימנע מהדימוי שלו בימים אלה - לא היה מסתדר כנראה עם התייצבות בבית המשפט המחוזי, כדי להסביר את פשר מבצעיו החשאיים.

עדיין אין חוק

למוסד עדיין אין חוק המסדיר את פעולותיו, אך השב"כ פועל כבר 8 שנים תחת חוק שכזה. עד 2002 פעל השב"כ מכוח החלטות ממשלה בלבד, ובהתאם לסעיף בחוק יסוד: הממשלה, המסדיר את ה"סמכות השיורית" של הממשלה לפעול בתחומים שאף רשות אחרת לא הוסמכה לפעול בהם. במהלך אותן שנים ניתן ביטוי לסמכויות שונות של השב"כ, למשל בחוק האזנות סתר, בחוק המרשם הפלילי ובחוק הגנת הפרטיות, ואולם חוק שלם המסדיר את פעילות הארגון, לא נחקק.

באתר האינטרנט שלו טוען השב"כ כי החוק נחקק ביוזמת הארגון עצמו, והליכי חקיקתו החלו כבר ב-1988, בעקבות פרשת קו 300. ב-1994 העביר השב"כ נוסח להצעת החוק לידי שר המשפטים דאז, דוד ליבאי. אלא שליבאי התנגד לדרישת ראש הממשלה דאז, יצחק רבין, לכלול בחוק סעיף המסמיך את חוקרי השב"כ לבצע "עינויים" במסגרת חקירותיהם של פלסטינים, ומחלוקת זו עיכבה את המשך הליכי החקיקה בשנים ארוכות.

"אני התנגדתי בתוקף לכך שבספר החוקים הישראלי יהיה סעיף שמעניק חוקיות לעינויים בחקירה", אומר ליבאי, "תהא הסיבה אשר תהא. אמרתי שתמיד יש ליועץ המשפטי לממשלה שיקול-דעת, אם להעמיד לדין. אם הוא יחשוב שהחוקרים פעלו בתום-לב, במטרה להציל נפשות, הוא לא יעמיד לדין, אבל זו לא סיבה לתת להם הכשר לעינויים בחוק. בסופו של דבר הסעיף הזה ירד".

חוק השב"כ מסדיר את עבודת הארגון ב-4 היבטים - ההיבט המוסדי, הקובע את מעמדו וסמכויותיו, כפיפותו לממשלה ומעמדו של ראש השב"כ; ההיבט התפקודי - יעדי הארגון, תפקידיו, סמכויותיו בתחום החקירות וקבלת נתוני תקשורת, היבט הפיקוח - חובות הדיווח לכנסת, לממשלה ליועץ המשפטי, מבקר פנימי ועוד; והוראות שונות, הנובעות, לטענת הארגון, מ"מאפייני הפעולה הייחודיים" שלו - מעמדו של תחקיר פנימי, הגבלות על עובדי השב"כ לאחר סיום עבודתם והוראות הנוגעות לסודיות. תקנות שהותקנו מכוח החוק הן פומביות, ואולם כללים אחרים הם בבחינת נורמות פנימיות, הנותרות עלומות לציבור.

מצב שלטוני לא תקין

האם יש לחוקק גם חוק המוסד, בדומה לחוק השב"כ? "חשוב שכל רשות שלטונית תפעל על-פי חוק", אומר עו"ד דן יקיר, היועץ המשפטי של האגודה לזכויות האזרח. "לחוק השב"כ חיכינו עשרות שנים יותר מדי, ובהחלט ראוי שגם למוסד תהיה מסגרת נורמטיבית שהכנסת תקבע. זה מצב שלטוני לא תקין, שיש רשות שפעולתה, סמכויותיה, תפקידיה וכוחותיה אינם מוגדרים בחוק, והיא נמצאת באזור אפור בלתי מוגדר".

במסגרת הדיונים בעתירה לבג"ץ נגד "שיטת הטלטולים" של השב"כ בחקירותיו, טענה המדינה כי כל חוק שב"כ מקבל משר המשפטים סמכויות חקירה של שוטר. לדברי יקיר, אין פיתרון משפטי דומה באשר לפעילותם של עובדי המוסד. "גם העובדה שהם פועלים מחוץ לגבולות המדינה לא משחררת אותם מכפיפות לחוק הישראלי, כפי שכל חייל נושא בתרמילו את המשפט הציבורי הישראלי כשהוא נמצא בשטחים, כך גם כל שליח של המדינה, באשר הוא, נושא עמו את הסמכויות שהחוק הישראלי מקנה לו".

את פעילותם של סוכני המוסד צריך להפריד לכזו המתבצעת מחוץ לגבולות ישראל, תוך הפרה - לכאורה, לכאורה - של חוקיהן של מדינות זרות, לבין פעולות העלולות להוות הפרה ישירה של חוקי מדינת ישראל. למשל של חוק הגנת הפרטיות, או חוק העונשין ממש, כאשר מדובר על גניבת זהויות של אזרחים ישראליים או שימוש בדרכונים מזויפים. "קשה להגדיר את הפעילות של המוסד בחו"ל", אומר יקיר, "אבל ודאי שחשוב להגביל את הפעילות של המוסד בישראל, וכלפי אזרחים ישראלים. השימוש בדרכונים של אזרחים ישראלים מהווה פגיעה חמורה בזכויות שלהם, ומעמיד אותם בסיכון".

נוח לפעול בלי חקיקה

"ההסבר לשאלה מדוע לא נחקק עד היום חוק המוסד הוא פשוט מאוד", אומר השופט בדימוס יצחק זמיר, ששימש גם כיועץ המשפטי לממשלה, "זה נוח לארגונים הללו, ולמי שמפעיל אותם, לפעול בלי חקיקה המטילה מגבלות, קובעת סדרים, ומבחינת הנוחות עדיף בלעדיה. זו כמובן ראייה חלקית מאוד מצד הארגונים הללו. פעם למלך היו סמכויות מוחלטות והוא היה מוגבל על-ידי מעט מאוד כללים. היום יש מערכת עניפה של חוקים שמקנה סמכויות רבות לרשויות השלטוניות, אבל מצד שני מסדירה ומגבילה את הפעלת הסמכויות".

זמיר שימש היועץ המשפטי בעת פרשת קו 300, וגם הודח מתפקידו בעקבותיה. "בשעתו", הוא אומר היום, "היה מקובל לחשוב שזה לא מתקבל על הדעת להסדריר בחוק פעילות של גורם חשאי כמו השב"כ. הסתבר שזה לא כך. אבל זה לא אומר שאותו הסדר צריך או יכול לחול גם על המוסד. מקובל לומר, שגופים כמו המוסד חייבים לפעול באופן חלקי שלא על-פי החוק. למשל, לקיים האזנות סתר גם אם הן לא חוקיות או להשתמש בזהויות מזויפות. אפשר לומר מהניסיון שחוק השב"כ הצליח, ולא פגע ביכולת שלו לתפקד בצורה יעילה. יש מקום לבדוק בצורה רצינית אם צריך להכפיף גם את המוסד לחוק".

לעומתם, פרופ' יורם רבין, סגן דיקאנית בית הספר למשפטים במכללה למינהל, סבור שהמצב החוקי הנוכחי דווקא מתאים לאופי הפעולה של המוסד כארגון ביון. "ברגע שאתה מחוקק חוק מסמיך", אומר רבין, "אתה צריך להגדיר את הסמכויות, והפועל היוצא מכך שהפעולות המותרות הן רק אלה שהחוק הסמיך לעשותן. הבעיה היא שהחוק לא מספיק גמיש, הוא לא יכול לצפות בעיות של החיים והוא לא מספיק יצירתי. את זה אפשר לעקוף על-ידי מתן סמכות שיורית לממשלה, זו הסמכה לא רצויה אבל היא קלאסית להפעלת מנגנוני ביון".

עבירות פליליות?

האם ניתן להטיל אחריות פלילית על המוסד או על מי מעובדיו, בגין הפרת חוקי מדינת ישראל? "אם מישהו מהמוסד עשה פעולה, למשל של גניבת זהות, ודאי שזו עבירה פלילית לכאורה", אומר רבין, "אבל כאן נכנסות ההגנות בחוק העונשין - הגנת הצידוק, אם הוא קיבל לכך פקודה, או זו איננה פקודה בלתי חוקית בעליל, שדגל שחור מתנוסס מעליה".

ליבאי, כשר המשפטים, הסכים להכללת סעיף בחוק השב"כ הפוטר את אנשיו מאחריות פלילית או אזרחית, כשהם פעלו באופן סביר במסגרת מילוי תפקידם. "אם היה סעיף כזה מטעם המוסד", אומר ליבאי, "אם הוא פועל בסמכות וברשות ובתום-לב, גם אם הוא חרג או שבהתנהגותו יש משום עבירה, הוא עשה זאת לשם מילוי תפקידו, והיועמ"ש יכול להחליט שאין מקום להעמיד לדין. למוסד אין סעיף שכזה, ולכן יש מקום לחוקק את חוק המוסד".

לדעת פרופ' יורם שחר, מומחה לפלילים מהמרכז הבינתחומי, אין תשובה משפטית מדויקת לשאלה האם המוסד רשאי לעשות כיום, בהיעדר חקיקה, ככל העולה על רוחו, בישראל ובכל פינה בעולם. "התחומים האלה חייבים להישאר עמומים", אומר שחר, "זה משאיר את חשיבותו של המשפט הבינלאומי. המדינה צריכה לקבל גם את המגבלות של המשפט הבינלאומי ואת המגבלות שמטילות שיטות המשפט של מדינות אחרות, משום שיש גבול למה שמדינה מסוגלת לקבוע בתוכה. לא ניתן לקבוע את התנהגות גופים ביטחוניים עד הפרט האחרון".

מניעת פעולות טרור

"כשיש כשל", מוסיף שחר, "הדרישה שהמשפט הפלילי ייתן את הפיתרון היא מופרכת בעיני, כמו בכל תחום אחר של חיינו הציבוריים. כמו הקאובויז במערב הפרוע, היד נשלחת אינסטינקטיבית לנרתיק האקדח. אצלנו האקדח הוא המשפט הפלילי. צריך לשאול אם זה ראוי, לא אם זה פלילי".

מלבד זיוף מסמכים, אם היה, וגניבת זהויות, אם היתה, היה גם חיסול, כלומר הריגתו של איש החמאס אל-מבחוח. אף שהפעולה הזו לא נעשתה על אדמת ישראל, החוק הפלילי מאפשר לשפוט את מבצעיה כאן באמצעות הסמכות האקס-טריטוריאלית, בשל היותם של המבצעים - לכאורה - ישראלים. לדעת פרופ' רבין, הפרשנות שנתן אהרן ברק לכללי המשפט הבינלאומי מבחינה בין מצב שבו מדובר על נקמה גרידא, או אם מדובר בחיסול שנועד למנוע פעולות טרור נוספות. "יש פה טענות משפטיות יפות", אומר רבין, "אבל ההתעסקות המשפטית לא עולה בקנה אחד עם אופי הפעילות של המוסד. הרי גם החטיפה של אדולף אייכמן היתה יכולה להיחשב לא חוקית, ואולי היום הוא היה מעלה במשפטו טענה של הגנה מן הצדק".

שתיקת היועץ

מאז חשיפת פעולת ההתנקשות בדובאי, שנעשתה על-פי ההערכות על-ידי סוכני המוסד, שותק היועץ המשפטי לממשלה החדש, יהודה וינשטיין, ושותק משרד המשפטים. לא נמסרה הודעה מטעם המשרד, לא הבהרה, לא תשובה לשאילתות עיתונאיות, לא שיחות רקע שיסבירו את הרקע המשפטי להתנהלות היועץ והמשרד מול גורמי הביטחון.

אפשר להסביר זאת בכך שוינשטיין נכנס לתפקידו רק לפני 3 שבועות, והוא מצוי עדיין בתוך תקופת הלימוד שלו בתפקיד, ומבקש שלא לצאת בשום הצהרה ציבורית בטרם יכיר את המערכת כולה על בוריה; אפשר להסביר זאת בכך שהיועץ המשפטי חובש כמה כובעים בהתנהלותו מול המוסד, כמו מול גורמי הביטחון כולם - מצד אחד הוא אמור להוות חלק מתהליכי המטה המתנהלים לפני מתן אור ירוק למבצע כמו זה שהתרחש בדובאי, להעניק את הכסות המשפטית למבצע מורכב שכזה, הכרוך בהפרת חוקים רבים, של ישראל, מדינות זרות והמשפט הבינלאומי עצמו. זאת, אף שיצחק זמיר אומר כי "בתקופה שאני כיהנתי בתפקיד, לא פנו אלי ולא נזקקו לשירותים של היועץ המשפטי לממשלה".

מצד שני, מן היועץ המשפטי לממשלה מצפים שיפעל גם כמו ראש מערכת האכיפה. בין אם יבחר לעשות שימוש בחוק הפלילי ובין אם לא, היועץ - ותחתיו הפרקליטות ויתר גורמי משרד המשפטים - אמורים לפעול כרגולטורים ובמקרה הצורך כאוכפי החוק הפלילי. לפי מיטב הידוע לפי שעה, וינשטיין איננו פועל לא באופן הזה ולא באופן הזה. אם וינשטיין פועל כעת, הדבר נעשה במחשכים - ממש כמו פעולתו של המוסד עצמו.