עליית מדרגה באכיפת התחרות

הכנסת אישרה בשבוע שעבר בקריאה טרומית את הצעת החוק של ח"כ אמנון כהן מש"ס הנוגעת להרחבת סמכויות האכיפה של הממונה על ההגבלים העסקיים. הצעת החוק נועדה לאפשר לממונה להתמודד עם קבוצות ריכוז (אוליגופולים).

המאפיין העיקרי של שוק שפועלות בו קבוצות ריכוז הוא מיעוט שחקנים. במצב דברים זה, מבנה השוק כשלעצמו מאפשר לאותם שחקנים להימנע מתחרות אפקטיבית ביניהם, גם ללא תיאום (מפורש או עקיף).

חוק ההגבלים העסקיים, בנוסחו הקיים, מתמודד עם פגיעה בתחרות ב-3 רבדים שונים - קרטלים, מיזוגים ומונופולין - אך אין בו כלים אפקטיבים לטפל בשווקים ריכוזיים.

לממונה על ההגבלים קמה סמכות אכיפה אם מתעורר חשש או חשד להפרת החוק. התיקון המוצע לחוק, אם יעבור, יאפשר לממונה, לראשונה, להפעיל רובד נוסף של פיקוח: על שווקים ריכוזיים, גם אם - וזה החידוש - התנהגות המתחרים באותו שוק אינה עולה כדי קרטל ואינה נכנסת להגדרת מונופולין (כפי שהיא מנוסחת בחוק).

בהקשר זה יצויין כי על מנת שהממונה תוכל להתערב ולהסדיר את כוחות השוק נגד קרטלים יש צורך בראיות ברורות לתיאום (מפורש או משתמע) - דרישה הטומנת בחובה קשיים ראייתיים.

באופן דומה, כדי שהממונה תוכל להתערב ולהסדיר את כוחות השוק נגד מונופולים, יש להוכיח כי מדובר בגוף מונופולי המרכז בידיו יותר ממחצית מכלל האספקה או הרכישה של הנכסים (או השירותים) בשוק הרלוונטי.

ניצול לרעה של הכוח המונופוליסטי

הכרזה על מונופולין גוררת אחריה שורה של מגבלות המוטלות על בעליו, שמטרתן למנוע ניצול לרעה של הכוח המונופולי בשוק, באופן העלול להפחית את התחרות או לפגוע בציבור.

המשק הישראלי הקטן הוא מעצם טבעו משק ריכוזי. הריכוזיות מתעצמת נוכח הדמיון בין כלכלת ישראל ל'כלכלת אי', שבה רוב היבוא והיצוא של סחורות מתבצעים בים או באוויר. לאור זאת, בשווקים מרכזיים בחיי הכלכלה בישראל, מספר הפירמות שיכולות לפעול ביעילות הוא מצומצם, והכדאיות של מתחרה קטן וחדש לחדור לשוק נמוכה. כך יוצא שבענפים רבים בארץ (תשתיות, אנרגיה, תקשורת, בנקאות ושוק ההון, ביטוח וכו') פועלים מתחרים מועטים, שבשל מבנה השוק הריכוזי לא מתקיימת ביניהם תחרות של ממש.

אם הצעת החוק תעבור, היא תאפשר פיקוח רגולטורי על עשרות חברות במשק הפועלות בשווקים ריכוזיים. החידוש בהצעת החוק אינו נובע רק מההחלה הרחבה של הוראות החוק על תאגידים רבים - אלא בעיקר מעצם הכפפת פירמות לפיקוח רגולטורי בשל עצם מבנהו הבעייתי של השוק שבו הן פועלות, גם אם הן לא הפרו את הוראות החוק. זהו אינו פיקוח על מתחרה, אלא על מבנה השוק.

הצעת החוק כוללת שני סעיפים מרכזיים: האחד מגדיר מהם התנאים שבהתקיימם רשאי הממונה לקבוע קיומה של קבוצת ריכוז. הסעיף השני מקנה לממונה סמכות רחבה מאוד לתת הוראות לחברי קבוצת הריכוז, לרבות הוראות לעשות מעשה מסוים או להימנע מעשייתו.

הפיקוח על קבוצות ריכוז, כלשעצמו, איננו חדשני. החוק הקיים מטפל בקבוצות ריכוז. אולם, בעוד שהחוק היום יוצר משוואה בין מונופולין לקבוצות ריכוז ומטפל בקבוצת ריכוז תחת פרק המונופולין - הצעת החוק מעניקה כלים חדשים ויעילים יותר להתמודד עם קבוצות ריכוז, תוך אבחנה בינן לבין מונופולין.

זאת בהנחה שסוג ההתנהגויות האסורות על בעל מונופולין שונה מההתנהגויות הבעייתיות של קבוצות ריכוז, שהרי בבסיסן עומדות תופעות כלכליות שונות.

נציין כי הסעיף הרלוונטי העוסק בקבוצות ריכוז בחוק הקיים היה בבחינת אות מתה במשך שנים רבות. בין היתר משום ההגדרה הבעייתית של המונח בחוק הקיים ומשום קו הגבול הדק בין קבוצות ריכוז להסדרים שממילא ניתן היה לסווגם כהסדרים כובלים, ולטפל בהם במסגרת זו של החוק.

הצעת חוק טומנת בחובה יתרונות וחסרונות. יתרון מרכזי נעוץ באפשרות האפקטיבית שהיא מעניקה לממונה על ההגבלים העסקיים להתמודד עם תופעת האוליגופול, שהיא אחת התופעות השכיחות בישראל בתחום התחרות.

כלומר, העובדה שבענפים מרכזיים בחיי הכלכלה שלנו קיימים מספר מועט של מתחרים היא, כשלעצמה, מאפשרת פגיעה בתחרות, גם בלי שהמתחרים יצטרכו לתאם עמדות ביניהם.

מציאת איזון ראוי

על-פי תפיסה זו, די בכך שמתחרים יוכלו לכלכל צעדיהם בשוק על-פי הערכת הצעדים שינקטו מתחריהם כדי לפגוע בתכלית החוק. לכן, בחינה תכליתית של מטרות החוק מחייבת לכאורה אפשרות לפיקוח על קבוצות ריכוז.

מצד שני, הצעת החוק מרחיבה את סמכויות הממונה באופן מרחיק לכת. היא מכפיפה גופים ופירמות שלא פעלו בניגוד לחוק, שלא ידעו ולא היו יכולים לדעת כי פעילותם אינה מקובלת על הממונה, להוראות מרחיקות-לכת שייתכן שיכתיבו לפירמות התנהלות עסקית. מידת 'אשמתן' של פירמות אלה, שימצאו את עצמן כפופות בעל-כורחן לפיקוח הממונה על ההגבלים, נעוצה רק בכך שלדעת הממונה הן היו יכולים להתחרות ביתר שאת.

מכאן שגם אם הצעת החוק תעבור - האתגר האמיתי של הממונה יהיה מציאת איזון ראוי בין הסמכות מרחיקת-הלכת שהצעת החוק מעניקה לממונה לבין השימוש הראוי, הזהיר והמדוד שיש לעשות בה.

* הכותבים הם ממשרד עוה"ד שביט בר-און גלאון צין יגור.