עורכי דין להגבלים עסקיים: "חוק קבוצות הריכוז הוא חוק עקום"

"קטסטרופה", "חוק עקום", "שטח שאף מחוקק לא פסע בו" - אלה מקצת הכינויים שמצמידים עורכי דין המתמחים בהגבלים עסקיים לחוק החדש המתגבש שנועד לטפל בקבוצות ריכוז במשק.

הצעת החוק, שעברה השבוע בוועדת השרים לחקיקה ותובא לאישור הכנסת בפתיחת מושב החורף, מקנה לרונית קן, הממונה על ההגבלים העסקיים, סמכות להכריז על חברות מעטות, השולטות ביותר מ-50% מהשוק, כקבוצת ריכוז. זאת, במקרה שמתקיימים תנאים לתחרות מעטה ביניהן - למשל קיום חסמי כניסה לחברה מתחרה חדשה, קיום חסמי מעבר לקוחות בין החברות או שיש דמיון בין הנכסים והשירותים המוצעים על-ידיהן.

החוק החדש יאפשר לממונה לנקוט צעדים של ממש נגד קבוצות שיוכרזו כקבוצות ריכוז - תהיה לה הסמכות להסיר חסמים, להפסיק פעילות של אחת החברות בקבוצה או למנוע העברת מידע בין חברי הקבוצה.

"פגיעה קשה"

הרחבת הסמכויות של הממונה מעוררת ביקורת רבה. "יצרנו דין חדש", אומר עו"ד ניב זקלר, שותף בוינשטוק, זקלר ושות' וראש ועדת הגבלים עסקיים בלשכת עורכי הדין. "אין תקדים בעולם לפיקוח בנושא של קבוצות ריכוז. כאשר מחוקקים חוק כזה, צריך להיזהר שלא ליצור תקדים שאף אחד לא יודע מה התוצאות שלו בשטח", הוא אומר ומוסיף: "היכולת של הממונה לתת הוראות היא גורפת, את הסמכויות האלה צריך לתת לבית הדין".

עו"ד זקלר יוצא גם נגד הסעיף בהצעה שקובע כי בית הדין יוכל, לבקשת הממונה, להורות לחברה בקבוצת הריכוז למכור את אחזקותיה בחברה אחרת, גם אם היא אינה שייכת לאותו ענף. "המשמעות היא שחברה שלא עברה על שום הוראת חוק תיאלץ למכור אחזקותיה, רק משום שתנאי השוק השתנו, המתחרים נעלמו או שהם לא יעילים, אפילו לא בגללה", אומר זקלר. "מדובר באחזקות שנרכשו באישור מראש מהממונה. זו פגיעה קשה מאוד, מדובר בקטסטרופה. חברות לא ירצו להתייעל, ירצו להפסיק לגדול או לתפוס נתחי שוק".

"כל הצעת החוק הזו היא על העוקם, בעייני היא לא בשורה", אומרת עו"ד מיכל הלפרין, לשעבר היועצת המשפטית של רשות ההגבלים העסקיים וכיום שותפה במשרד מיתר ליקוורניק גבע & לשם ברנדויין. "לדעתי חיפשו תיקון במקום שלא היה צריך לחפש אותו, אני בספק אם הוא יועיל", היא אומרת.

הלפרין דווקא חושבת כי ענפי משק רבים בישראל נשלטים על-ידי קבוצות ריכוז שלא מתחרות ביניהן ופוגעות בכך בצרכן, אולם בניגוד לזקלר, היא טוענת כי ספק אם הממונה תעשה שימוש באותן הוראות שיגבילו את קבוצות הריכוז.

"אם נסתכל מה עשתה הממונה בשנים האחרונות בתחום האכיפה על מונופולים, נגלה כי אף שיש לה סמכויות בשפע, היא לא הכריזה על אף אחד כמונופול, אף שהיו מקרים שהצדיקו את זה. גם אם היא תכריז, זה לא ממש יעזור לה. בהיבט הזה הצעת החוק אינה ישימה, וימים יגידו אם ייעשה בה שימוש", אומרת הלפרין.

עו"ד מתן מרידור ממשרד אגמון ושות', המתמחה בהגבלים עסקיים, מתייחס קצת יותר ברצינות לחוק. "אין אח ורע להצעת החוק הזו. נכון, אנחנו כלכלה קטנה, שאלת השווקים המתחרים עולה בצורה דחופה, אבל צריך לשאול אם הצעת החוק מצדיקה את עצמה. מדובר בקפיצת מדרגה, הליכה בשטח שאף מחוקק לא פסע בו", אומר מרידור וטוען כי גם אם נניח שיש בארץ בעיה של ריכוזיות, צריך להיות יותר מרגולטור אחד שיטפל בה.

"החוק הזה נותן לרשות כר נרחב לעשות כל מה שהיא מוצאת לנכון כדי לפתור בעיות שעולות מריכוזיות" אומר מרידור. "השאלה היא מה יהיה המחיר. למשל, הרגולטור בתחום התקשורת רואה תמונה רחבה יותר מהתחרות - הוא יכול להבחין בשינויים טכנולוגיים העצומים שמתרחשים בתחום. ייתכן כי העמדה שהרשות תנקוט תפגע בהתקדמות השוק ב-5 השנים הבאות. לכן צריך מישהו אחר שיבחן את התחום".

מרידור מביא דוגמאות נוספות: "בשוק הספרים, למשל, יכול להיות שהתחרות טובה לרשתות הגדולות והורגת את החנויות הקטנות, אבל זה לא אומר שזה פוגע בצרכן", הוא אומר. "גם אפשר להגיד שישראל היא ארץ מדברית שלא מצדיקה השקעה בחקלאות, אבל זאת האמונה שלנו בדרך חיים, גם אם זה לא יעיל כלכלית".

לדבריו, "לתת לרגולטור אחד כוח לשנות שווקים מקצה לקצה, כאילו רק הרגולציה של התחרות חשובה, זה בעיניי מתן כוח גדול מדי, זה מזמין את הניצול של הצרכן. הדרך הנכונה ביותר היא לא להתערב בתחרות, במיוחד כשאתה לא יודע איך".

זכות וטו

הלפרין מסכימה עם מרידור על כך שלממונה אין הכלים המקצועיים לתת את ההוראות. שניהם מכוונים בדיוק לסוגייה שעוררה מחלוקת בין קן לבנק ישראל ומשרד האוצר, שהערימו לא מעט קשיים בטרם תוקנה הצעת החוק שהוגשה לאישור ועדת השרים לחקיקה. לאחר מאבקים לא קטנים הוחלט כי מהלכים שתבקש הממונה לבצע, שתכליתם הגברת התחרות, יחייבו הסכמת הרגולטור הענפי, וכי אם המהלכים יסכנו את היציבות בענפי הבנקאות והביטוח, אזי תהיה לנגיד בנק ישראל או למפקח על שוק ההון זכות וטו.

בהקשר זה טוען מרידור כי המשבר הכלכלי האחרון הראה כי תחרות ויציבות של גופים פיננסיים באים לעתים אחד על חשבון האחר. "זוהר גושן, שהוועדה שבראשה עמד תמכה בהצעת החוק, הבין לאחר שהתמנה ליו"ר רשות ניירות ערך כי צריך לצמצם את הכוח של הממונה בתחום של גופים פיננסים", מסביר מרידור את החלטתו של גושן לצאת נגד החוק שהוא עצמו קידם. "רשות ההגבלים פחדה ובצדק שאם תיאלץ לקבל את הסכמת הרגולטור, היא לא תצליח לעשות כלום בתחום הבנקים והביטוח".

לדברי הלפרין, "אני מאמינה כי בכל מקרה כשתהיה לרגולטור המקצועי אפשרות להחליט, הרפורמה שקן תנסה לעשות בתחום תיעצר. נכון שהתיקון לחוק הוא מבורך, אבל באותה מידה הוא מחליש את הצעת החוק, וזה חוזר בדיוק לבעיה שלא מדובר בחוסר סמכויות לממונה - אלא במתן כוח בידיים הלא נכונות".

"ההסדרים הקיימים - חלקיים"

בניגוד למונופולים וקרטלים, חוק ההגבלים העסקיים הנוכחי אינו כולל פרק המסדיר את תופעת קבוצת הריכוז ומתייחס אליה כמעין מונופולין - כוח שוק שמוחזק בידי פירמה בודדת. לטענת הרשות, ההסדרים הקיימים לקבוצות ריכוז הם חלקיים ואינם מתאימים להתמודדות הייחודית של התופעה.

החוק הקיים, טוענת הרשות, מאפשר פגיעה נמשכת ושיטתית בציבור ובמשק במדינה, כיוון שהוא לא יכול להתמודד עם כוח שוק המתבטא ביכולתו של עסק או קבוצת עסקים להימנע מתחרות אפקטיבית גם ללא תיאום ביניהם. מאפייני המשק הישראלי מלמדים כי בענפים רבים כמו חברות הסלולר, חברות התקשורת והאנרגיה, קיימים תנאים נוחים לפעילות של קבוצת ריכוז, שכוללת שחקנים מועטים, ולא מתקיימת בהן תחרות אפקטיבית.

הצעת החוק כוללת שני שינויים מרכזיים: ראשית, היא מתקנת את הגדרת "קבוצת הריכוז", כך שתוגדר כמספר שחקנים מועט בשוק מסוים המחזיק ביותר מ-50% מהשוק והתחרות ביניהם מועטה או שלא קיימת כלל; שנית, הצעת החוק מבטלת את ההסדר הקיים וקובעת סמכות לממונה לתת הוראות לחברי קבוצת ריכוז, כולם או חלקם, כדי למנוע פגיעה או חשש לפגיעה בציבור או בתחרות, או כדי להגביר משמעותית את התחרות בין חברי הקבוצה.

בין השאר יכולה הממונה להורות, אם מצאה כי קבוצת הריכוז פוגעת בתחרות, על הסרתם של חסמי מעבר לקוחות בין חברי הקבוצה, על הסרת חסמי כניסה בענף לחברות אחרות, להורות על הפסקת פעילות של חברה בקבוצה, לאסור על העברת או פרסום מידע בין חברי הקבוצה ולבקש מבית הדין, ולהורות לחברת קבוצה למכור אחזקותיה בחברה אחרת.

 22