איך אפשר לטעון שפרופ' דיויד גילה הוא בעד ריכוזיות?

לקו הסיום של המירוץ לתפקיד הממונה על ההגבלים העסקיים הגיעו שני מועמדים, עו"ד בועז גולן ופרופ' דיויד גילה, שניהם מועמדים ראויים וטובים. פרופ' גילה הוא קולגה שלי בפקולטה למשפטים בתל-אביב, ולכן אני חושב שלא ראוי כי אביע כאן את דעתי לגבי מירוץ זה.

עם זאת, הפרסומים האחרונים על עמדותיו של פרופ' גילה, בעיקר אלה שהתפרסמו ב"כלכליסט" וב"דה מרקר", אינם מאפשרים לי לשמור על שתיקה. פרסומים אלה מציגים את עמדותיו של פרופ' גילה באופן מעוות, עד כדי כך שהן יוצרות מצג כאילו הוא אוחז בעמדה התומכת בריכוזיות ומתנגדת להגבלות על קרטלים ומונופולים.

אך המציאות היא הפוכה. מפעל החיים של גילה הוא חשיפת האופנים שבהם ריכוזיות בענפים השונים, ובפרט הריכוזיות בשווקים בישראל, פוגעת במשק. שתיקה בפני פרסומים כאלו שקולה להסכמה עימם. לכן - ועדיין בלי שאביע את עמדתי במרוץ בין שני המועמדים - מצאתי לנכון להעמיד את הדברים על דיוקם:

החזקות צולבות פסיביות

פרופ' גילה רכש מוניטין עולמי בכך שהראה כי החזקות צולבות בין מתחרים בשווקים ריכוזיים מסוכנות לתחרות, אפילו במקרים שבהם ההחזקות הצולבות הללו הן פסיביות. מחקריו, שהתפרסמו בכתבי עת אקדמיים מובילים בעולם, השפיעו על הרגולטורים בארה"ב באירופה ובארגון ה-OECD אשר אחזו עד אותו שלב בעמדה שלפיה הפגיעה בתחרות נוצרת רק במקרים שבהם ההחזקות הצולבות מקנות שליטה.

בניתוח כלכלי עדין יותר הוכיח גילה כי החשש שיוצרות החזקות פסיביות כאלה הוא משמעותי דווקא במקרים שבהם הגורם המשקיע הוא מי שעשוי פוטנציאלית להיות "מחולל התחרות" בשוק. דהיינו, הגורם שצפוי להיות בעל האינטרס לפצוח במלחמת מחירים.

שווקים ריכוזיים

בנוגע לשווקים הריכוזיים בישראל, פרופ' גילה כתב מאמר תמיכה נלהב בתיקון לחוק, שיאפשר לממונה על ההגבלים להכריז על מתחרים בשווקים ריכוזיים, כמו השוק הסלולרי ושוק הבנקאות, כקבוצת ריכוז.

גילה כתב גם מאמר שמצביע על הריכוזיות של שוק התקשורת, וכיצד בעלות בין ספקי תשתית לבין חברות תקשורת יכולה לפגוע משמעותית בתחרות בשווקים אלה.

במחקריו על חוזים צרכניים הראה גילה איך בשווקים ריכוזיים, האותיות הקטנות שפירמות שמות בחוזים האחידים שלהן עלולות להקל על קרטלים בשוק ולפגוע בתחרות. הוא הצביע במאמריו גם על כך שבשווקים ריכוזיים, לעיתים, הסדרים בין ספק ללקוח יכולים לגרום לפגיעה בתחרות על-ידי הגדלת כוח השוק של הספק - טענה לפגיעה בתחרות, שרגולטורים ורשויות הגבלים עסקיים לא שקלו קודם לכן.

פרופ' גילה כתב גם מספר מאמרים המראים כי יש לפקח על תמחור מופרז על-ידי בעל מונופולין, יותר מאשר היה מקובל לחשוב. בניגוד לגישה המקובלת בקרב רשות ההגבלים העסקיים הישראלית ובתי משפט מחוזיים, גילה טען כי תניות חוזיות המונעות מהעובד המתפטר מן העסק להיכנס לשוק של המעביד הן הסדר כובל.

במאמרו הנ"ל הוא ביקר גם את בתי המשפט על כך שהם לא לקחו בחשבון את טובת הצרכן בבוחנם תניות אי-תחרות - ביקורת שאימץ השופט מישאל חשין בפסק דין של בית המשפט העליון.

גילה ביקר גם פסקי דין מחוזיים שנתנו פטור להסדרים בין ספק ללקוח, שכובלים את הספק ועלולים לפגוע בתחרות בשוק של הלקוח, או כובלים את הלקוח ועלולים לפגוע בתחרות בשוק של הספק, והראה כי המחוקק התכוון לפסול הסדרים מעין אלה כהסדרים כובלים.

גישתו זו אומצה על-ידי הממונה על ההגבלים. המחקרים הללו מראים את דאגתו הרבה של גילה מפני ריכוזיות ענפית, בפרט בישראל.

ריכוזיות ענפית וריכוזיות משקית

נהוג לחשוב כי דיני ההגבלים העסקיים מטפלים בדרך-כלל בקידום התחרות בענפים ספציפיים, ולכן הם עוסקים רק בריכוזיות ענפית, ולא בריכוזיות משקית. פרופ' גילה היה בין אלו שסברו כי יש מקרים שבהם גם קיומן של פירמות רב-ענפיות יכול לפגוע בתחרות בענף מסוים.

בכנס על ריכוזיות שנערך באוניברסיטת בר-אילן לפני כשבועיים, הראה גילה כי אם שני קונצרנים מתחרים זה בזה, גם בענף הסלולר גם בענף הבנייה וגם בענף רשתות השיווק - לפעמים זה יכול להקל על תיאום מחירים ביניהם, משום שכל מתחרה יודע שאם יפתח במלחמת מחירים בענף אחד, יגרור הדבר מלחמת מחירים גם בענפים האחרים.

גילה ציין עוד בכנס כי אם מספר קונצרנים פועלים בשווקים מקבילים, עלול להיווצר ביניהם "מאזן אימה" המונע מכל אחד מהם להיכנס לענף של השני.

מצד שני, פרופ' גילה הסביר גם כי לעיתים, כשהריכוזיות המשקית עולה, הריכוזיות הענפית דווקא יורדת. למשל, אם פירמה מבזרת את הכסף שלה במספר ענפים, היא מעלה אולי את הריכוזיות המשקית - אבל מגדילה את התחרות בכל ענף. מנגד, אם פירמה שמה את כל כספה בענף אחד, היא יכולה להפוך לפירמה דומיננטית בענף הזה, ולהעלות את הריכוזיות הענפית בו, לרעת הצרכנים.

גילה הדגיש כי יש אנשים החוששים מריכוזיות משקית בגלל החשש להשפעה פוליטית. אבל לגישתו, כמו גם לגישתה של רשות ההגבלים העסקיים, חוק הגבלים עסקיים נועד לקדם תחרות חופשית בכלכלה, ולא נועד לטפל בחשש להשפעה על המערכת הפוליטית.

דמי הקישוריות

חלק ניכר ממחקריו של פרופ' גילה עסקו בשוק התקשורת. גילה הדגיש, במאמריו האקדמיים ובמאמרים שכתב ב"גלובס", כי רשת סלולרית היא מונופול על השיחות הנכנסות אליה, ושנוצר בעניין השיחות הנכנסות כשל שוק, שמחייב התערבות.

בניגוד לדברים שנכתבו על עמדותיו, גילה טען כי דמי הקישוריות מהווים את אחד הכשלים המרכזיים בשוק זה. הוא ציין במאמרו כי הסוג המקובל של התערבות הוא פיקוח על דמי הקישוריות שגובות החברות הסלולריות, והורדת דמי הקישוריות לגובה עלויותיהן של החברות הסלולריות.

המאמר שלו על דמי הקישוריות הוא חדשני בכך שהוא מציע גם אפיק רגולטורי חלופי, שבמסגרתו מכניסים לשוק חברה סלולרית חדשה עם תשתיות משלה, ומחייבים את כל החברות הסלולריות ליצור איתה קישוריות בלי יכולת לגבות ממנה דבר על הקישוריות - קרי, חובת קישוריות במחיר אפס (משמעותית פחות מדמי הקישוריות שהרשו לאחרונה לחברות הסלולריות לגבות).

גילה הסביר כי די בכניסתה של פירמה אחת עם דמי קישוריות אפס, כדי שרמת דמי הקישוריות בכל השוק תרד לרמות שהן אף נמוכות מהעלויות השוליות של החברות הסלולריות עצמן.

כך למשל, אם חברת פרטנר מנסה לגבות דמי קישוריות גבוהים בשיחות מהוט אליה, הוט תוכל "לעקוף" את פרטנר, ולהעביר את השיחות למנויי פרטנר דרך החברה הסלולרית החדשה, שפרטנר חייבת ליצור איתה קישוריות במחיר אפס. זה יגרום לפרטנר (אם אכן יש תחרות בינה לבין החברה הסלולרית החדשה) להוריד את דמי הקישוריות הישירים שהיא גובה מבזק.

פסילה אוטומטית מול ניתוח כלכלי מעמיק

אחת הטענות המרכזיות של פרופ' גילה היא כי יש להבחין בין פרקטיקות, כגון תיאום מחירים או חלוקת שווקים בין מתחרים, שצריכות להיפסל באופן אוטומטי - לבין פרקטיקות אחרות, שיש לפסול אותן רק אם לאחר ניתוח כלכלי מעמיק מגיעים למסקנה שהן באמת עלולות לפגוע בתחרות.

כיום, בניגוד למקובל בעולם כולו, החוק הישראלי מכתים אוטומטית מגוון רחב מדי של פרקטיקות כאסורות, לרבות פרקטיקות שאינן נמצאות ב"גזע הנוקשה" של הפרקטיקות המזיקות, וכנגד גישה זו יצא גילה.

אכן, כמו במאמריו האחרים, זוהי עמדה מורכבת, אשר לעיתים אינה נגישה לכל הדיוט. אך המורכבות של העמדה נובעת מכך שהסוגיות הן מורכבות, ובשל מורכבות זו של התחום נקבע בחוק שבראש רשות הגבלים עסקיים יעמוד איש מקצוע ולא גורם פוליטי. העיתונות הכלכלית אמורה להבין זאת.

ללא קשר לשאלה אם ימונה לתפקיד, למחקריו של פרופ' גילה, מבכירי אנשי האקדמיה המשפטית, מגיעה התייחסות מעמיקה, מקצועית והוגנת יותר.

האופן שבו ביקרה העיתונות הכלכלית את מאמריו, והניסיון להוציא מהם כותרת שטחית, עלול להרתיע אנשי אקדמיה - ודווקא הטובים והמעמיקים שבהם - מלנסות לתרום מיכולותיהם לשוק. לא חבל?

פרופ' עמרי ידלין עומד בראש בית-הספר למשפטים של המכללה האקדמית ספיר ובראש מרכז פישר לממשל תאגידי ולרגולציה של שוק ההון.