האם "חוק יסוד: החקיקה" אכן מהווה סכנה לדמוקרטיה?

פרסום תזכיר חוק יסוד: החקיקה הניב שיח ציבורי ער סביב שניים מהסדריו - קביעת סמכותו של בית המשפט העליון לפסילת חוקים, ו"פסקת ההתגברות" (המכונה בשיח התקשורתי: "חוק עוקף בג"ץ"). אלא שדווקא שני היבטים אלה אינם בגדר חידוש אופרטיבי ממשי לעומת המצב הקיים. עיקר חשיבותו של חוק היסוד המוצע טמון בהיבטים אחרים. אבהיר תחילה את הקביעה הראשונה.

בית המשפט העליון רואה את עצמו חופשי לבטל חוקים, החל מחקיקת חוקי היסוד משנת 1992. פרשנות זו מהווה דין מחייב בישראל. ההסמכה ש"תוקנה" לו בחוק היסוד: החקיקה אינה מוסיפה דבר לסמכותו הקיימת מכוח חוקי היסוד כיום, והיא מהווה רק מעין "הישג מוראלי" לתפיסה הפרשנית הנדונה. בכל הנוגע למאבקי הכוח בין הרשויות, לא יהיה בכך כדי "להרגיע את הרוחות" ולמנוע את הביקורת החריפה שתוטח לא אחת בבית המשפט, כאשר הוא יממש בפועל שוב את סמכותו לפסילת חוקים.

"פסקת ההתגברות", אשר תאפשר ברוב של 65 חברי כנסת אשרור חוק שנפסל (לתקופה של 5 שנים, הניתנת להארכה), אינה "סכנה לדמוקרטיה" ואף אינה מקנה לכנסת אמצעי שלא נתון לה כיום.

נעלם מעיני המבקרים כי אין כיום כל מניעה עקרונית לכך שכאשר פסילתו של חוק על-ידי בית המשפט אינה מקובלת על הכנסת, הכנסת תתקן את חוק היסוד שמכוחו נפסל החוק הרגיל, וזאת באמצעות רוב שאינו נזקק בכל מקרה ליותר מ-61 חברי כנסת, תוך החרגת תחולתו של חוק היסוד בכל הנוגע לחוק הנדון.

אשרור חוק שנפסל באמצעות תיקון חוק יסוד, כאמור, אינו מהלך "אסתטי", אך הדבר אפשרי. העובדה כי דרך זו אינה ננקטת כיום נובעת מאותה רתיעה ציבורית ופוליטית אשר גם בעתיד תוביל לכך שרק במקרה נדיר, אם בכלל, ייעשה שימוש ב"פסקת ההתגברות".

קלוש הסיכוי לכך ש-65 חברי כנסת יתייצבו בכל 3 הקריאות לתמיכה פוזיטיבית באשרור חוק שנפסל בבג"ץ. גם משמעת קואליציונית לא תועיל למניעת אי-התייצבותם להצבעה של חברי כנסת מתנגדים. יש להניח כי ההסמכה לאשרור חקיקה שנפסלה תיוותר "על הנייר" בלבד, כפי שגם כיום לא נערכים ניסיונות לתיקון חוקי היסוד בעקבות פסילת חוקים.

יצוין עוד כי בניגוד לפרשנות שהועלתה בתקשורת, גם בתקופת המעבר שאליה מתייחס התזכיר יידרש רוב של 65 חברי כנסת למימוש פסקת ההתגברות, לפי התזכיר. הרוב של 61 חברי כנסת יידרש בתקופת המעבר לצורך תיקון חוק יסוד, ולא לצורך הליך האשרור של חוק רגיל.

לא ניתן יהיה לאשרר אי-חוקתיות קיצונית

זאת ועוד: בניגוד להנחה השוררת עתה בשיח הציבורי לעניין התזכיר המוצע, הן "חוק אשרור" והן תיקון לחוק יסוד (כיום) עלולים להיפסל במקרים קיצוניים, כבלתי חוקתיים. קוצר היריעה של רשימה זו אינו מאפשר דיון של ממש בסוגיה החשובה הנדונה, אך לדעתי חוק מאשרר לא יוכל לאשר כל חוק שנפסל, אלא רק חוק שאינו "מאוד" בלתי חוקתי. גם החוק המאשרר יעבור בקרה חוקתית כלשהי.

כפי שתוקפו החוקתי של חוק יסוד אינו מובן מאליו (טלו, למשל, חוק יסוד אשר יבקש להכשיר גזענות) - כך גם לגבי הלגיטימיות של חוק מאשרר. כאשר החוק שנפסל בבבית המשפט חרג באופן קיצוני (להבדיל מחריגה "מתונה") מהאיזונים החוקתיים, לא ניתן יהיה לאשרר אותו באופן תקף.

ההסמכה הכללית לאשרור חוקים שנפסלו, מכוח חוק יסוד: החקיקה, תתפרש ככזו שאינה מאפשרת אשרור של פגיעה קיצונית בזכויות אדם, וככל שתתפרש אחרת, אף חוק יסוד: החקיקה עצמו, יהיה חשוף לצמצום תוקפו על-ידי בית המשפט העליון.

יוער עוד כי הכינוי "חוק עוקף בג"ץ" הוא שגוי. הכנסת היא המחוקק הראשי, ובית המשפט הוא שותף זוטר לחקיקה. ככלל, תקין לחלוטין הדבר כי הכנסת תבטל הלכה פסוקה. המגבלות לכך הן המגבלות החוקתיות. במסגרת הערכת השאלה אם חוק נתון נוגד ערכי יסוד באופן פסול קיים מרחב תמרון פרשני ניכר, לאור ה"מרקם הפתוח" של נוסחת האיזון, וראוי ליתן תוקף (אף כי מסויג) לחופש הפעולה של הכנסת גם בהקשר זה.

כך, למשל, גם אם סוברים כי הוראת החוק הפוגעת בזכאות להבטחת הכנסה כאשר למבקש נתונה בעלות על רכב היא בלתי חוקתית, כפי שקבע בית המשפט העליון, אין מדובר באי-חוקתיות "קיצונית" (ואף ספק אם נכון היה לפסול הוראה זו כל עיקר).

כך הדבר גם לעניין התיקון לחוק האזרחות. גם אילו היה נפסל התיקון בבג"ץ בסופו של הדבר, הרי שיכולות להיות בעניין זה דעות לכאן או לשם, כפי שברור גם מהתפלגות הדעות בבית המשפט העליון. אשרור של חקיקה אשר אינה בלתי חוקתית באופן בוטה לא ייפסל כמהלך בלתי חוקתי.

התחומים הניתנים להסדרה בחוק יסוד

התזכיר קובע כי סמכות הכנסת לחוקק חוקה, באמצעות חוקי יסוד, מתייחסת ל"סדרי המשטר, מוסדות המדינה, עקרונות היסוד של המדינה וזכויות האדם".

לכאורה, הדבר איננו כולל חקיקה עתידית העוסקת בגבולותיה של מדינת ישראל. חוק המספח שטחים לישראל (או הגורע מהם) אינו יכול לשמש לכאורה אובייקט תקין לחוק יסוד.

לא ברור מה תהיה התוצאה האופרטיבית של הגדרת "גבולות הגיזרה" בעניינים אלה, בחוק יסוד: החקיקה. ראוי ליתן את הדעת לנושא זה.

הליך חוקתי שקול ומושהה

התזכיר עתיד לקרב במידת מה את תהליך החקיקה של פרקי החוקה בישראל למודל הראוי של חקיקת חוקה: הליך ממושך ושקול יותר מהליך חקיקה הרגיל, המכיר בכובד המשקל של הנורמה החוקתית. יידרשו 4 קריאות לחקיקת חוק יסוד או לתיקונו, כאשר הישיבה לצורך הקריאה הרביעית תושהה למשך 6 חודשים, באופן המאפשר דיון ציבורי נאות ושקילה נוספת.

החקיקה תדרוש בקריאה השלישית רוב של 61 חברי כנסת, ובקריאה הרביעית רוב של 65 חברי כנסת, וזאת בישיבה מיוחדת שתיקבע (בתקופת מעבר שמשכה ייקבע, יספיק בקריאה הרביעית רוב של 61 חברי כנסת). שינויים אלה ימנעו את התופעה הבלתי ראויה של חקיקת חוק יסוד בהליך מזורז ובלתי שקול דיו.

התזכיר מכיר גם בתזה שהועלתה על-ידי נשיא העליון (בדימוס) אהרן ברק, שלפיה הכנסת משמשת גם כאסיפה מכוננת, היבט אשר נודעות לו השלכות עיוניות בלתי מבוטלות.

פסילה על-ידי העליון בלבד, בהרכב מורחב

ההצעה בתזכיר, כי רק בית המשפט העליון יהיה מוסמך לקבל החלטה בדבר פסלות חוק שנחקק על-ידי הכנסת, מתקבלת בציבוריות הישראלית כצעד מתבקש. לא עולה על הדעת שבית משפט השלום, למשל, יהיה מוסמך לבטל חוק של הכנסת.

אלא שדווקא מהלך "טבעי" זה איננו מוצדק. קביעה של ערכאה נמוכה שלפיה חוק אינו חוקתי (בדומה לקביעות משפטיות אחרות של ערכאה כזו) תקפה ממילא רק בין הצדדים לתיק הנדון, ואין בה כדי "לבטל" חוק, במובן הנורמטיבי הכללי.

ההסדר המוצע בתזכיר, המחייב כי הערכאה הנמוכה תעביר שאילתא לבית המשפט העליון בנוגע לחוקתיות, כאשר הסוגיה מתעוררת אגב הדיון, יעכב דיונים בערכאות הנמוכות ויסרבל אותם שלא לצורך.

לעומת זאת, ההצעה כי רק הרכב מורחב של 9 שופטים לפחות בבית המשפט העליון יוכל להפעיל את כוחו לביטול חוקים היא ראויה ומוצדקת.

ביקורת פרלמנטרית על תקנות

התזכיר מציע הסדר חשוב ביותר, המחייב כי ייקבע בחוק (הכוונה היא לחוק כללי) אופן הפיקוח הפרלמנטרי על תקנות.

כיום, ביקורת כזו קיימת רק כאשר חקיקה קונקרטית קובעת כך. במהלך המוצע יהיה משום שיפור ניכר לתקינות החיים הדמוקרטיים, והוא מבורך. כמובן, יהיה צורך ללוות זאת בהסדרים מעשיים יעילים.

חיזוק עיקרון החוקיות

הצעה ראויה אחרת בתזכיר כוללת איסור על רטרואקטיביות של חקיקה פלילית, הקובעת עבירה חדשה או מחמירה ענישה על-פי עבירה קיימת. כיום קיים כלל חקוק בנדון, אך אין מניעה כי המחוקק יסתור אותה בחוק רגיל.

איסור הרטרואקטיביות בחוק יסוד יאפשר הגנה משופרת על ההסתמכויות של אדם על הדין הקיים טרם התיקון, כמתבקש מעיקרון החוקיות.

הכותב הוא פרופסור מן המניין באוניברסיטת תל-אביב ומשמש כיועץ במשרד עורכי הדין מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, ברנדויין ושות'.