העליון: גוף העורך מכרז רשאי לבקש מידע על חקירות פליליות

גוף ציבורי העורך מכרז, וכן מעסיק פרטי הבוחן מועמדים לתפקיד, רשאים בנסיבות מסוימות לבקש מהמתמודדים למסור פרטים על חקירות פליליות המתנהלות נגדם, אם מדובר בחקירות בנושא הרלוונטי למכרז או לתפקיד - כך קובע בית המשפט העליון בפסק דין חדשני בתחום דיני המכרזים, שעשויה להיות לו השפעה גם על היקף המידע שמעסיק רשאי לבקש ממועמד לעבודה, בתחום דיני העבודה.

במסגרת פסק הדין מגדיר העליון סוג חדש של תנאי בדיני מכרזים, בתווך שבין תנאי-סף לבין אמות-המידה לקביעת הזוכה במכרז - והוא "תנאי מסנן", דוגמת היעדר חקירות פליליות פתוחות או הרשעות בנושא רלוונטי.

השופטת דפנה ברק-ארז, שכתבה את פסק הדין בהסכמת השופטים עדנה ארבל ויורם דנציגר, קובעת כי חקירה פלילית בעבירה על טוהר המידות כנגד מתמודד במכרז היא שיקול שוועדת המכרזים רשאית להתחשב בו לשם פסילת מועמדותו, בגדרה של אמת-מידה של "יושר ומהימנות" שנכללה בתנאי המכרז.

מדובר במכרז שערך מפעל הפיס לבחירת משווקים אזוריים. למכרז ניגש רפאל דיין, ואולם הוועדה פסלה את מועמדותו בנימוק שהוא לא עבר את התנאי של "יושר ומהימנות", מאחר שמתנהלת נגדו חקירה פלילית בעבירת תיווך לשוחד, ביחס למכרז קודם שערך מפעל הפיס. הדיון בדיני המכרזים נערך אגב תביעת נזיקין שהגיש כנגד מפעל הפיס.

לדברי ברק-ארז, "חשדות חמורים לפגיעה בטוהר המידות הנחקרים בידי המשטרה הם שיקול רלוונטי שהרשות המינהלית רשאית לשקול, ולא אחת אף מחויבת לשקול, בבואה להתקשר עם אדם או תאגיד. עצם העובדה כי ההליכים המשפטיים טרם הסתיימו אין משמעה כי מדובר בשיקול לא רלוונטי. על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בחשדות חמורים הנוגעים באופן ישיר להתקשרות קודמת עם הרשות הנוגעת בדבר עצמו".

מניעצ סיכונים

שאלה נוספת שהתעוררה היא האם בסמכותו של מפעל הפיס, כגוף שאיננו זכאי לקבל מידע מהמרשם הפלילי, לדרוש ממתמודדים במכרז לקבל פרטים על חקירה פלילית המתנהלת נגדם. שאלה זו עשויה להיות רלוונטית גם בתחום דיני העבודה בשוק הפרטי.

לדברי השופטת, "מידע אודות חקירה המתנהלת נגד אדם הוא מידע פרטי, ובאופן עקרוני זכאי אדם לחסותו ולשמור על פרטיותו מפני גילויו. כאשר אדם מתבקש למסור מידע אודות חקירה פלילית במסגרת מכרז (או במצבים קרובים, כדוגמת ראיון עבודה), והוא מוסר מידע זה מרצונו - ניתן לכאורה לטעון כי הזכות לפרטיות אינה נפגעת, מאחר שאדם זכאי למסור מידע פרטי, כל עוד הדבר נעשה בהסכמה.

"אולם לאמיתו של דבר, כשאדם נדרש למסור מידע לצורך השתתפות במכרז (או במצבים דומים), הוא מצוי במצב של תלות המצמצם את מרחב הבחירה העומד לרשותו. אין להניח כי בעל מכרז (או מעביד) יוכל לדרוש גילוי של כל פרט הנוגע לחייו האישיים של המועמד, ולהצדיק את הדרישה בכך שהדבר נעשה מרצון".

בית המשפט בוחר לאזן בין הזכות לפרטיות לבין האינטרסים הלגיטימיים של מי שעמו הוא מתקשר. "אין לקבוע באופן קטגורי כי כל בקשה למסור מידע באמצעות תצהיר בנוגע לעברו הפלילי של מועמד לעבודה או מתמודד במכרז, ובנוגע לחקירות תלויות ועומדות בעניינו, היא פסולה", קובעת ברק-ארז. "אל מול זכותם לפרטיות של עובדים ושל מציעים במכרזים עומדת זכותם של מעסיקים ושל גורמים המפרסמים מכרזים למנוע חשיפה שלהם ושל אנשים הנזקקים לשירותיהם לסיכונים לא סבירים. עברו הפלילי של מועמד לעבודה או מתמודד במכרז הוא שיקול רלוונטי, וכך גם חקירות תלויות ועומדות נגדו".

בית המשפט מציין, עם זאת, כי קביעתו תקפה ביחס למידע על חקירות פליליות מתנהלות, ולא על חקירות שנסגרו - שעליהן לא חייבים המתמודדים למסור מידע. עם זאת, כתבי אישום התלויים ועומדים נגדם בבית משפט חייבים בדיווח, בדומה לחקירה מתנהלת.

תנאי מסנן

"אין בכך כדי להוות 'צ'ק פתוח' לכל דרישת מידע", מציין בית המשפט. "אין לדרוש מידע הנוגע להרשעות שהתיישנו או נמחקו. הבקשה לקבלת מידע צריכה להיות לא רק רלוונטית, אלא להיות מבוססת על תכלית ראויה ולעמוד בדרישת המידתיות. איני סבורה כי ניתן לדרוש מידע הנוגע לכל עבירה, אלא יש לתחום דרישה זו מראש אך ורק להרשעות ולחקירות תלויות ועומדות הרלוונטיות למכרז או למשרה הקונקרטית".

ברק-ארז מסכימה כי הכללת תנאי של "יושר ומהימנות" במכרז יוצרת בפועל קטגוריה חדשה של תנאים בדיני המכרזים, בין תנאי-סף המאפשרים השתתפות במכרז, לבין אמות-מידה שלפיהן נקבע הזוכה מבין המשתתפים.

"המקרה שבפנינו מציג מצב-ביניים שמבחינה מהותית יצר טשטוש מסוים בין תנאי-סף לבין אמות-מידה", כתבה ברק-ארז. "נוצר כאן מעין יצור-כלאיים - אמת-מידה, שבהתקיימה מתפקדת כמנגנון סינון הדומה לתנאי-סף. בכך יצר המכרז שלפנינו מעין קטגוריה נוספת של 'תנאי מסנן'.

"לשיטתי, אין פסול בקביעתם של תנאים מסננים מסוג זה. אולם, במקרה שבו נקבעת אמת-מידה כזו, חשוב להקפיד כי יובהר היטב למציעים הפוטנציאליים כי מדובר בתנאי מסנן, להבדיל מאמת-מידה רגילה". (ע"א 8189/11).