סכסוך כמיפל-ניאופרם על עסקת לונדי יוכרע ע"י מפקח מטעם ביהמ"ש

בית המשפט המחוזי בתל-אביב קבע אתמול (ג') כי שיקול-דעתה של האסיפה הכללית של חברת שיווק התרופות כמיפל שבשליטת איתן גל, בנוגע לעסקה שעשתה עם חברת לונדי שבה הוענקה לכמיפל הזכות לשווק באופן בלעדי את מוצרי לונדי בישראל, תועבר לידי מומחה שימונה על-ידי בית המשפט.

זאת, עקב היותה של קבוצת ניאופרם של דוד פורר - העוסקת בשיווק והפצה של תרופות, מתחרה של כמיפל ובעלת מניות מיעוט של כ-10% בכמיפל - "בעלת עניין אישי שלילי מובהק וגלוי בהצבעה על עסקת לונדי".

השופט חאלד כבוב ציין כי מינוי המומחה נועד לוודא כי החלטת האסיפה הכללית תתקבל לטובת החברה וכלל בעלי מניותיה.

בפסק הדין העביר השופט ביקורת על ניאופרם, באומרו כי לאורך השנים ניצלה את כוחה באסיפה הכללית והתנגדה ללא נימוק של ממש למספר החלטות.

"התחרות העסקית בין ניאופרם לכמיפל היא כמו מגנט המשבש את מצפן שיקול-דעתה של ניאופרם. כך, גם אם במקרה יורה המצפן על הצפון, לא נוכל לסמוך את ידינו על כך", כתב השופט כבוב.

בתביעה שהגישה כמיפל נגד ניאופרם ב-2011, היא ביקשה מבית המשפט כי לאור היותה של ניאופרם בעלת "עניין אישי" באשרור עסקת לונדי, ימנע מניאופרם מלהשתתף בהצבעת האסיפה הכללית של כמיפל על העסקה.

השופט קיבל את טענת כמיפל כי לניאופרם יש "עניין אישי שלילי ומובהק בהצבעה", ולכן אסר עליה להצביע באסיפה, ומצא, כאמור, פתרון של מינוי מומחה מטעמו אשר יגן על כלל בעלי המניות של החברה, כולל בעלי המניות שאינם כמיפל או ניאופרם (פחות מ-2% מבעלי המניות).

"הגעתי למסקנה כי בדרך של מינוי מומחה מטעם בית המשפט תישמע גם עמדתם של בעלי המניות שאין להם עניין אישי בעסקה, ומנגד, שההחלטה לא תיוותר בידי מתי מעט, מה שעלול לחשוף את החברה לסחטנות או אף לאפשרות של התנגדות אקראית משיקולים כאלה ואחרים של בעל מניות פלוני, שאינם מייצגים בהכרח את האינטרסים של החברה או יתר בעלי המניות", כתב כבוב בפסק דינו.

השופט ציין כי מינוי המומחה אינו מהווה פתרון אידיאלי, ועלולה להישמע ביקורת כי הוא מנגנון שכולו פרי פסיקה של בית המשפט, "אולם המקרה שבפניי הוא מאותם מקרים נדירים בהם נדרש בית המשפט להפשיל שרוולים ולמלא חלל בחוק, באופן שמבטא בצורה הטובה ביותר את כוונת המחוקק והערכים אותם הוא כיוון לקדם".

כמיפל וניאופרם הן שתי חברות שמתחרות ביניהן על שוק התרופות, שהוא שוק בעל מספר מתחרים קטן. תחרות ישירה קיימת בין מוצרי אוונט שמייבאת כמיפל, שעומדים בבסיס עסקת לונדי, לבין מוצרי נוק, שמפיצה ניאופרם.

במרכז התביעה שהגישה כמיפל בשנת 2011 נגד ניאופרם עומדת העסקה שנכרתה בין כמיפל לחברת לונדי ב-1993 והוארכה מאז מספר פעמים.

כאמור, בתביעה שהגישה כמיפל כנגד ניאופרם היא ביקשה מבית המשפט כי לאור הקונפליקט הזה, קולותיה של ניאופרם בהצבעה באסיפה הכללית של החברה לאשרור עסקת לונדי לא יימנו, הואיל וניאופרם היא בעלת "עניין אישי" בעסקה.

כמיפל טענה כי "העניין האישי קם לניאופרם באשר היא מתחרה עסקית ישירה של כמיפל". לדבריה, "ניאופרם מתנהלת באופן מגמתי, בניסיון לתקוע מקלות בגלגלי החברה ולטרפד החלטות עסקיות שלא משיקולים ענייניים, ולא היה הגיון כלכלי ברכישת מניות כמיפל על-ידי ניאופרם, והדבר נעשה אך ורק לשם השגת דריסת רגל אצל מתחרה במטרה להשתלט עליו".

מנגד טענה ניאופרם כי הרווח שנטען כי יהיה לה אם תבוטל עסקת לונדי הוא רווח לגיטימי, "הנובע מעצם התחרות". לטענתה, אינטרס מסוג זה יוצר עניין אישי עקיף בלבד.

בהיבט העקרוני ניאופרם הדגישה את "החשיבות בהצבעה של בעלי מניות מקרב המיעוט באסיפה הכללית, כחלק ממנגנון אישור עסקאות בעלי עניין".

ניאופרם טענה, בין היתר, כי "לא בנקל יסווג בעל מניות מיעוט כבעל עניין אישי שלילי, ועל מנת שבעל מניות יסווג כבעל עניין אישי שלילי לעניין הכרעה בעסקה מסוימת, צריך שיהיה לו אינטרס ישיר בעסקה".

עוד טענה ניאופרם כי "אף אם יסווג בעל מניות כבעל עניין אישי שלילי, על בית המשפט לחפש פתרון שישמור על כוח ההכרעה בידי המיעוט".

"לכאורה, הפתרון הקל היה לומר שכאשר לכולם יש עניין אישי בעסקה, שכולם יצביעו על אישורה... לטעמי, גישה זו חוטאת לכוונת המחוקק, שכן עיון בהליכי החקיקה בשנים האחרונות מבהיר כי שוויון בין הצדדים אינו חזות הכול. העיקרון החשוב ביותר הוא שהחלטות יתקבלו לטובת החברה וכלל בעלי המניות", נימק השופט כבוב את החלטתו למנות מומחה מטעם בית המשפט שיכריע בנוגע לאישרור העסקה.

השופט ציין כי עמדתה של כמיפל הייתה שאין צורך במינוי מומחה, והיא סברה כי ככל שיש צורך בהכרעת גורם אובייקטיבי - יכול בית המשפט לקבל החלטה בשם האסיפה הכללית.

על כך כתב השופט: "המומחה מטעם בית המשפט צריך להיות בעל יכולת לקבל החלטה עסקית סבירה ולא רק נכונה משפטית. ההחלטה אם לאשר עסקה מהותית לחברה אינה החלטה משפטית בעיקרה - אלא עסקית-מסחרית, וזהותו של המומחה תקבע בהתאם".

השופט הותיר לצדדים שבועיים כדי לנסות להסכים על זהותו של מומחה.

באי-כוחה של כמיפל, עורכי הדין יוסי בנקל, עופר לריש וסיגל רוזן, מסרו בתגובה: "מדובר בתקדים משפטי שיש בו כדי לשנות את האקלים המשפטי באשר לניסיונות השתלטות או קניית עמדת השפעה של מתחרה עסקי. בית המשפט יצק היום תוכן לעיקרון 'העניין האישי השלילי'".

ניאופרם יוצגה בידי עורכי הדין אהוד סול ויוסי אשכנזי.

עו"ד יוסי אשכנזי ממשרד הרצוג-פוקס-נאמן, שמייצג את ניאופרם, מסר בתגובה: "בית המשפט ציין כי ניאופרם הודתה עוד בתחילת ההליך כי היא מתחרה של כמיפל, והיא זו שהציעה להעביר את זכות ההצבעה שלה לידי מומחה ניטרלי ואובייקטיבי. בית המשפט המליץ לכמיפל לקבל הצעה זו, אך כמיפל בחרה לדחות את ההצעה. רק בשל כך נאלץ בית המשפט לשמוע את התיק מתחילתו ועד סופו. בסופו של דבר הפתרון שבחר בית המשפט זהה במהותו לפתרון שהציעה ניאופרם כבר בתחילת ההליך".

"על הממונה על ההגבלים להתערב בסוגיית ההחזקות הצולבות"

בפסק הדין העביר השופט חאלד כבוב ביקורת על הממונה על ההגבלים העסקיים, שלא התערב עד כה בסוגיית האחזקות הצולבות בחברת כמיפל.

"מצב של אחזקות צולבות בחברות מתחרות אינו רצוי כלל ועיקר ופוגע בהתנהלות תקינה והוגנת של השוק", ציין השופט כבוב. "ראיתי לנכון לקרוא לממונה על ההגבלים העסקיים עוד בתחילת ההליך לתת דעתו על נסיבות המקרה, ואף עודכנתי שהוגשה לו חוות-דעת כתובה בעניין. אולם, למיטב ידיעתו של בית המשפט, לפי שעה הממונה לא מצא לנכון להתערב במבנה ההחזקות בחברה", כתב השופט.

לדבריו, "הימנעות הממונה מהתייחסות לפניית בית המשפט אינה פוטרת את הממונה מלעשות כן, ובית המשפט מצפה ממנו לנקוט עמדה ברורה בסוגיה זו. לעמדת הממונה יהיו השלכות על אופן התנהלות החברה לעתיד לבוא. והרי מן הסתם כל החלטה עתידית שתובא לאישור האסיפה הכללית עלולה לעורר את אותם טיעונים (שעלו בתביעה. ח"מ) ולמנוע מהאסיפה לקבל החלטות חיוניות ומהותיות להמשך תפקודה".

רקע: ניסיונות רכישה וסיכול החלטות

הסכסוך בין חברת שיווק התרופות הבורסאית כמיפל שבשליטת איתן גל, לענקית הציוד הרפואי ניאופרם של דוד פורר שמחזיקה בכ-10% במניות כמיפל, נמשך כבר תקופה ארוכה. לפני כשנה הובילה התנגדות של ניאופרם לחידוש הסכם העסקתו של גל כמנכ"ל כמיפל לסיום העסקתו בחברה.

תחומי העיסוק של החברות כמיפל וניאופרם דומים. בניאופרם משווקים תרופות מוגנות פטנט, וכמיפל עוסקת בשיווק ומכירת תרופות, אביזרים רפואיים, מוצרי היגיינה ותכשירים קוסמטיים.

בשנים האחרונות ניסה פורר מספר פעמים לרכוש את מניות גל בכמיפל.

חברת לונדי, שהיחסים עמה עומדים במוקד המחלוקת בין הצדדים, מייבאת לארץ את מוצרי התינוקות והילדים תחת המותג אוונט (AVENT) של חברת PHILIPS AVENT, וכמיפל היא המשווקת הבלעדית של מוצרים אלה בישראל מתחילת העשור. איתן גל נמנה על בעליה של לונדי.

לכמיפל ולונדי יש הסכם שנחתם בתחילת 2001 למשך 10 שנים, ולפיו לכמיפל יש זכות בלעדית לייבא, לשווק, למכור ולהפיץ בישראל את מוצרי לונדי.

ההסכם הוארך לפני כשנה ל-9 שנים נוספות, אחרי שאף אחד מהצדדים לא הודיע כי אינו רוצה להאריך את ההסכם.

לפי ההסכם, בסוף כל שנה מתחשבנות שתי החברות בנוגע לעלויות של מכירות המוצר, וברווח שמניבים לה מכירות אלה מתחלקים הצדדים באופן שווה. הרווחים ללונדי מפעילות זו מוערכים במאות אלפי דולרים בשנה.

בכמיפל טוענים כי מאז הפכה ניאופרם ב-2009 לבעלת עניין בחברה, אז רכשה את החזקות בית ההשקעות פסגות בחברה, היא הפכה למתנגדת שיטתית לסוגיות שעולות על שולחן האסיפה הכללית בכמיפל.