"המסר של ביהמ"ש: דרכים לפגוע בתחרות - לא יתקבלו"

"אנו פה בגלל ופלים. זה תיק פצפון שלא היה צריך להגיע לבית המשפט" - כך פתח בסרקזם עו"ד צבי אגמון את משפטו של מרשו, מנכ"ל שופרסל לשעבר, אפי רוזנהויז, שהורשע אתמול (ב') בעבירות הגבלים עסקיים, לאחר שהפעיל לחץ בלתי חוקי על ספקים שסיפקו את מותגיהם במחירי רצפה לרשתות מתחרות. בחלקה המרשיע והמרכזי של הכרעת הדין קבע בית המשפט המחוזי בירושלים כי רוזנהויז התקשר לספקים בולטים במשק - אסם, שטראוס, ויסוצקי וקוקה קולה - במטרה ברורה שאלה יפעלו אל מול מגה להפסקת מבצעי הנחות של מכירת מותגיהם ב"מחירי רצפה" או לפחות למניעת מבצעים כאלו בעתיד. יחד רוזנהויז, הורשעו גם סמנכ"ל הסחר לשעבר ברשת, אלי גידור, ושופרסל עצמה.

ההכרעה - שמסקנותיה רחוקות מאוד מהאמירה של עו"ד אגמון על "הוופלים" ועל "הפיצפוניות" של התיק - מעוררת ביממה האחרונה הדים רבים במשק וכן בקרב מומחי ההגבלים העסקיים, שמבהירים כי "המסר של בית המשפט ברור: גם ניסיונות ודרכים חמקמקות, 'יצירתיות לכאורה', ולא ישירות, לפגוע בתחרות ובמחירים שהצרכן יכול לקבל, לא יתקבלו בזירת ההגבלים העסקיים".

"השוואת הפליליות"

לדברי עו"ד דוד תדמור, לשעבר הממונה על ההגבלים העסקיים, "בתקופה שבה התיק נדון, הפוקוס היה על סוגית הפרת תנאי המיזוג בין שופרסל לקלאבמרקט. אם בכך הייתה מתמצה הכרעת הדין, הייתה בה חשיבות מוגבלת. לא רבים העסקים הכפופים לתנאי מיזוג, ולכן השלכות הרוחב של פסק דין שעוסק אך בכך היו צרות". "עם זאת", לדבריו, "בנוסף להכרעה זו, בפסק הדין יש חידוש משמעותי. הכרעת הדין הרשיעה בארבעה מקרים של ניסיון לעשות הסדר כובל. השופט קבע שכאשר פנה מנכ"ל שופרסל לספקים שלו בכדי שישפיעו על המחירים בהם נמכרים מוצרים שלהם במגה, שהיא מתחרה של שופרסל, נעברה עבירה של ניסיון להסדר כובל. בכך יש חשיבות רבה".

לדברי תדמור, "לכל מנהל במשק היה ברור עד היום שהוא אינו רשאי לפנות למתחרה שלו בהצעה לתאם מחירים. מפסק הדין של אתמול עולה שגם אם ישנו ניסיון של עסק להשפיע באמצעות צדדים שלישיים על מתחרה, כולל ביחס למחירי המוצרים, תקום עבירה על חוק ההגבלים העסקיים. זו הלכה משפטית שיש לה השלכה רחבה, הרבה מעבר לסוגיה הצרה יותר של הפרת תנאי מיזוג. השופט השווה את הפליליות שיש בניסיון לתאם מחירים עם מתחרה, עם הפליליות שהוא ראה בניסיון להשפיע דרך צד שלישי על מחירי המכירה של המתחרה.

תדמור מבהיר עוד כי "לא מדובר בהרשעה ראשונה שיש לה היבטים אנכיים (טמבור) וזו לא הרשעה ראשונה בניסיון לעשות הסדר כובל (פסק דין החטיפים) וגם לא חידוש מבחינת עמדתו המוצהרת של הממונה על ההגבלים העסקיים, אבל יש בכך ללא ספק חידוש פסיקתי שצריך להעמיד על המשמר אפילו מפני ניסיון להשפיע דרך צד שלישי על האופן שבו פועל מתחרה".

גם פרופ' מיכל גל, מאנשי האקדמיה המובילים בישראל בתחום ההגבלים העסקיים, סבורה כי "מדובר בהחלטה מאוד חשובה", וזאת לדבריה "כיוון שהמעשה שנעשה על-ידי רוזנהויז וגידור הוא דוגמא מובהקת לפגיעה בתחרות על-ידי משווק חזק, שדורש מהספקים שלו לא להשתתף במבצע שמוריד מחירים אצל משווק מתחרה, ובצורה הזאת מנסה לעצור מבצעים שאמורים להיטיב עם הצרכנים. יש כאן חשש אפילו יותר חזק מעבר למבצע הספציפי.

"ברגע שאתה מאותת שתעשה פעולות אופרטיביות נגד הספקים, אם הם ישתתפו במבצע כזה, אז אתה גם מקטין את המוטיבציה להשתתף במבצעים דומים של מתחרים שלך בעתיד. כלומר, הנזק לא מוגבל לפעם היחידה שהפעולה בוצעה בה ולאירוע הספציפי. זה לא ניסיון לעשות פעולה חד-פעמית, אלא יש פעולה שיש לה השפעה רוחבית או ארוכת טווח על התחרות".

לדברי גל, "המסר מפסק הדין הוא שאסור להתנהג בבריונות בשוק. אסור למנוע מהצרכנים ליהנות מתחרות וממחירים נמוכים, ומדובר בעבירה הגבלית. יש פה צד חזק שהתנהג כמו בריון, ובית המשפט אמר לו במפורש שהתנהגות כזו לא מקובלת".

גל מבהירה, כי יש בהכרעה חידוש משמעותי בנוגע למצב המשפטי הקיים, במובן זה שביהמ"ש התגבר על קושי של חוק ההגבלים העסקיים להתמודד עם הסיטואציה הספציפית שהתרחשה. גל: "יש כאן לאקונה חלקית של חוק ההגבלים העסקיים. כאשר מדובר על משווק מאוד חזק, אבל שאין לו מעמד מונופוליסטי, ולכן לכאורה הוראות החוק שחלות על בעל מונופולין על פעולות חד-צדדיות, שבהם בעל המונופולין כופה התנהגות מסוימת על מי שעושה אתו עסקים - לא חלות. אבל במקרה הזה ביהמ"ש התגבר על הלאקונה בשתי דרכים.

הראשונה, היא ייחודית למקרה הספציפי ומתייחסת לתנאי המיזוג. היא נוגעת לכך שפעולותיו של רוזנהויז נוגדת ספציפית תנאי המיזוג עם קלאבמקרט, שאושר כמה שנים קודם לכן. ברוב המקרים אין כאלה תנאים למיזוג, זה מאוד ייחודי, וביהמ"ש יכול היה להשתמש בכך רק כאן כבסיס להרשעה.

"הכלי השני שבאמצעותו התגבר ביהמ"ש על הלאקונה בחוק", ממשיכה גל, "הוא עבירת הניסיון לעשות הסדר כובל. הכלי הזה הרבה פחות טריוויאלי לשימוש, כיוון שברגע שלספק יש כוח כופה, ייתכן שאי אפשר לומר שמדובר בהסדר אלא בפעולה חד-צדדית. ולכן, במקרים אחרים שבהם ספק חזק אומר לספק שלו 'או שתסכים לתנאים שלי או שתלך מפה' - לא בהכרח יהיה קל להוכיח קיומו של הסדר כובל, כי יש פה פעולה חד-צדדית כופה".

"תמרור אזהרה אדום"

עו"ד ניב סבר, ראש מחלקת הגבלים עסקיים והגנת הפרטיות במשרד מ. פירון ושות', מסכים כי יש כאן הכרעה בעלת חשיבות רבה למשק, אך לדעתו אין כאן חידוש משפטי. "אין ספק שהרשעה ראשונה של מנכ"ל רשת קמעונאית ואולי המנכ"ל והרשת ב-ה' הידיעה היא לא דבר של מה בכך, ואין ספק שיהיה בזה יותר מתמרור אזהרה אדום ובולט לעתיד. אבל - וזה אבל גדול - חשוב להבין שמבחינה משפטית התיק לא העלה ולא יצר קביעות משפטיות חדשות או מפתיעות במיוחד. בסופו של דבר השאלה במהותה כאן הייתה שאלה עובדתית - האם בוצעו צעדים או פעולות מסוימות, שאין כמעט מי שחולק שאם וככל שבוצעו היה בהם כדי להוות הפרה של הוראות חוק או הוראות המיזוג; וככל שהממצאים שהגיע אליהם ביהמ"ש לא יתהפכו בערעור, ואני אתפלא אם לא יוגש ערעור, הרי שבסך-הכול הייתה פה אכיפה של פרקטיקה לכאורה, שברור וידוע שהיא פרקטיקה אסורה".

עם זאת, עו"ד סבר מוסיף כי בכל זאת, "החידוש המשמעותי בפסק הדין הוא זה שבפעם הראשונה יש לנו הרשעה מהותית בפגיעה בתחרות לא עקב הסדר קרטלי, אלה אגב ניסיון ליצירה של הסדר אנכי מול ספקים או ניסיון ליצירת מאזן אימה. במידה רבה, כבר מעת שנפתחה חקירה בעניין, הייתה הפנמה רבה בשוק שההתנהלות הזו, ככל שהיא קיימת, לא יכולה להימשך. נדמה שבית המשפט ביקש פחות לקבוע איסורים 'חדשים', ויותר לצקת בטון על קברן של פרקטיקות סחר, שממילא נדמה היה שהן הולכות ועוברות מן העולם".

גם עו"ד אמיר ונג, ראש מחלקת הגבלים עסקיים במשרד רון גזית-רוטנברג ושות', מסכים עם אמירה זו ומוסיף כי "אין בפסק הדין בתיק שופרסל חידוש משפטי כלשהו. לפי הממצאים העובדתיים של ביהמ"ש, מדובר במעשים שממילא ברור כיום והיה ברור כבר בשנת 2008, שהם אסורים .גם אין כבר הפתעה בכך שמנהלים מורשעים בפלילים בהגבלים עסקיים. ההשפעה בעיני, היא כמו שתאונת דרכים משפיעה על הנהיגה - גם קודם ידעת שזה מסוכן, אבל עכשיו הסכנה עולה גבוה יותר במודעות, לפחות לזמן מה".

הכרעת הדין בתיק שופרסל: "אופיו 'הג'ינג'י' של רוזנהויז וסגנונו הבוטה סייעו לו להשיג את מטרותיו"

אתמול (ב') הרשיע בית המשפט המחוזי בירושלים את מנכ"ל שופרסל לשעבר, אפי רוזנהויז; את סמנכ"ל הסחר לשעבר, אלי גידור; ואת הרשת עצמה בעבירות על חוק ההגבלים העסקיים - שתי עבירות של הפרת תנאי המיזוג עם רשת קלאבמרקט, וארבע עבירות של ניסיון לעשות הסדר כובל בפרשת הורדת מוצרים של ספקים מרכזיים במשק ממדפי שופרסל - שהייתה הפרשה המרכזית בגינה הועמדו הנאשמים לדין.

במוקד כתב האישום, שהוגש בפברואר 2010, עמדו שיחות שניהל רוזנהויז עם המנכ"לים של הספקים הבולטים במשק - גזי קפלן, מנכ"ל קבוצת אסם; גדי לסין, מנכ"ל שטראוס ישראל; רוני וינשטיין, מנכ"ל תה ויסוצקי ישראל; ואיציק תמיר, מנכ"ל קבוצת ישראל בחברה המרכזית לייצור משקאות קלים (קוקה-קולה) - מתוך ניסיון לגרום להם להפסיק מבצעי הנחות ברשת המתחרה מגה. באישום נטען, כי בשיחות עם כל אחד מהספקים הביע רוזנהויז כעס על הספק ועל כך שמוצריו הוצעו למכירה במחירי מבצע ברשת מגה המתחרה, וניסה להגיע עמו להבנה שיפעל להפסקת מבצע מגה. עוד צוין בכתב האישום, כי רוזנהויז וגידור החליטו כי שופרסל תפסיק לרכוש מוצרים מסוימים של אותם ספקים, שמוצריהם נמכרו במקביל בשני המבצעים.

"הכעס חידד את רצינותו"

"בחינת מכלול העדויות והראיות מובילות למסקנה, כי חרף הבדלים דקים לגבי תוכנם המדויק של הדברים, שנאמרו בשיחות שניהלו מנהלי הספקים עם רוזנהויז, עולה תמונה ברורה לגבי תכלית פנייתו של רוזנהויז לספקים, והיא רצונו להניע אותם לפעול להפסקת מבצע מגה, אם לא המבצע שהתקיים באותה עת, אזי מניעת מבצעים דומים בעתיד", קבע השופט משה יועד הכהן.

במסגרת ההרשעה, דחה השופט אחת לאחת את טענותיהם של רוזנהויז ובין היתר קבע, כי "אין ממש בטענת רוזנהויז, לפיה אינו יודע להסביר מה הביא אותו להתקשר לספקים, וכי מדובר במעשה שלא היה מתוכנן".

רוזנהויז טען, בין היתר, כי שיחותיו עם הספקים נעשו לא מתוך מחשבה, אלא ביטאו את אופיו האמוציונאלי, וציין כי בשיחות עם הספקים הוא רתח, הרים את הקול וכעס. על כך כתב השופט: "להתרשמותי, אופיו "הג'ינג'י", כלשונו של רוזנהויז עצמו, וסגנונו הבוטה, רק עמדו לשירותו וסייעו לו כדי להשיג את מטרותיו. הכעס שביטא בפני מנהלי הספקים, רק חידד באוזניהם את רצינותו בדרישתו מהם לפעול אל מול מגה".

מנגד, השופט משה יועד הכהן זיכה את הנאשמים מכל העבירות שיוחסו להם בפרשה השנייה שיוחסה להם בכתב האישום - פרשת רזיט שיווק. לפי כתב האישום, גידור החליט להפסיק את ההתקשרות של שופרסל עם הספק רזיט שיווק, משום שזה החל לספק למותג הפרטי של מגה מוצרים, שסיפק עד לאותו מועד למותג הפרטי של שופרסל.