ערבות עם סיכון

תקנה לתקנות חובת המכרזים מאפשרת במקרים מסוימים לחלט את הערבות המופקדת במצב בו המציע לא זכה במכרז; אמנם התקנה מחייבת לערוך שימוע, אך השימוע נעשה על-ידי עורך המכרז והוא בעצמו מחליט בעניין על פי שיקול דעתו הבלעדי; בעקבות פסד דין של בית המשפט העליון בנושא הוכנסו מספר סייגים והבהרות, אך עדיין המצב אינה משביע רצון.

ברוב המכרזים בישראל נדרשים המציעים במכרז להפקיד ערבות בנקאית. הערבות מוחזרת בדרך כלל לאחר פרסום תוצאות המכרז לידי המציעים שלא זכו בו.

מה שלא כולם יודעים הוא שבמצבים מסוימים עורך המכרז יכול לחלט את הערבות או חלק ממנה ולקחת את כספי הערבות לעצמו, גם אם אותו מציע שהעמיד ערבות לא זכה במכרז.

אחד המצבים הללו הוא מצב שבו עורך המכרז, לאחר שערך שימוע למציע, מגיע למסקנה שהמציע נהג בעורמה, בתכסיסנות או בחוסר ניקיון כפיים. הסמכות בעניין זה מוקנית לעורך המכרז מאז שנת 2009 לפי תקנה 16ב(ב)(1) לתקנות חובת המכרזים. מדובר בסנקציה כספית, לא טריוויאלית, שנועדה להרתיע מראש מציעים לבל ינהגו שלא בהגינות במסגרת ההליך התחרותי.

מדובר בתקנה בעייתית אשר עומדת מאחוריה מטרה ראויה אך יישומה בפועל הינה בעייתית למדי. הבעיה המרכזית שלא ניתן לה פתרון היא השאלה בסמכותו של מי לקבוע האם אכן המציע נהג ב"עורמה, בתכסיסנות או בחוסר ניקיון כפיים" (לשון החוק)? לדעתנו, מדובר בשאלה סובייקטיבית שהתשובה לה לא תמיד ברורה וחד משמעית. מה שעשוי להיתפש אצל אחד כהתנהלות לא הגונה, עשוי להיתפש אצל אחר כרשלנות, חוסר תשומת לב או התנהלות לגיטימית.

נקודה בעייתית נוספת הינה העובדה שעורך המכרז - קרי, ועדת המכרזים מטעם אותו משרד או רשות שפרסמו את המכרז - הוא זה שמחליט האם התקיימו נסיבות המצדיקות את חילוט הערבות וזאת כאשר הוא גם הגורם אשר יקבל את כספי הערבות עם חילוטה. יש לציין כי לא אחת מדובר בערבויות בסכומים משמעותיים ביותר דבר אשר לגרום למציע שערבותו חולטה לצאת מהמכרז כשידיו על ראשו. כלומר, גם הצעתו לא נבחרה כהצעה הזוכה במכרז וגם אותו מציע שילם סכומים משמעותיים ביותר בשל חילוט הערבות.

הבעייתיות הזו הוצגה לראשונה בפרשת רחמני ד.א. עבודות עפר שנדונה לאחרונה בבית המשפט העליון (עע"מ 7201/11). מדובר היה במכרז של רשות שדות התעופה לשדרוג מסלולים בנמל התעופה בן-גוריון, כאשר אחד המציעים הגיש הצעה שהייתה חסרה ונמוכה משמעותית מהצעותיהם של יתר המציעים ומהאומדן במכרז.

בשימוע שנערך לו, הודה המציע כי הצעתו היא הצעה הפסדית אך טען כי הדבר נובע מטעות בתום לב. הרשות חשבה אחרת וקבעה שהמציע נהג בחוסר תום לב ובתכסיסנות ועל כן החליטה להפעיל את סמכותה ולחלט מיליון ש"ח מתוך הערבות של 5,000,000 שקלים שהופקדה על ידי המציע. המציע החליט לעתור לבית המשפט כנגד החילוט וטען בין השאר כי העובדה שהצעתו הפסדית אין משמעותה כי היא נגועה בחוסר תום לב או בתכסיסנות. כמו כן טען המציע כי נפלו פגמים מהותיים בהליך השימוע שקדם לחילוט.

בפסק הדין עקרוני קבע בית המשפט העליון כי הצדק עם המציע ועל הרשות להשיב לו את הסכום שחולט. בית המשפט התרשם שהמציע לא הבין את ההקשר שבגינו מבקשים לחלט את הערבות שלו ולכן לא ניתנה לו אפשרות אפקטיבית להסביר את עצמו כראוי.

בהקשר זה קבע בית המשפט מספר כללים שעל הרשות לפעול לפיהם, ובכלל זה:

(1) יש להביא לידיעת המציע את מהות הטענות ולהבהיר לו כי נשקלת האפשרות לחלט את ערבותו בשל אחת העילות בתקנה 16ב(ב).

(2) יש לדייק בעילה הרלבנטית, ולציין את התקנה המתאימה. כך, למשל, במידה שנשקלת האפשרות לחלט את הערבות בשל תכסיסנות, יש להפנות לתקנה 16ב(ב)(1), ולהבהיר, מדוע לדעת הוועדה מדובר בהצעה תכסיסנית.

(3) יש לזמן את המציע לשימוע בהתראה מספקת.

(4) המציע רשאי להופיע לשימוע כשהוא מלווה על-ידי עורך דין.

(5) יש לשמוע את טענותיו של המציע בלב פתוח ובנפש חפצה, תוך שמירה על זכותו להגיב.

(6) על השימוע להתקיים טרם שתיפול החלטה ובמידת הצורך תינתן האפשרות למציע להשלים טיעוניו בכתב.

(7) רק לאחר שמוצתה זכות הטיעון, רשאית ועדת המכרזים לתת החלטה מנומקת בנושא.

לגופו של עניין נקבע בפסק הדין שלמרות שההצעה הייתה הפסדית וחסרה, לא מדובר בתכסיסנות אלא ברשלנות וחוסר תשומת לב מצד המציע בהכנת ההצעה. כלומר, גם אם הרשות הייתה מקפידה על כללי השימוע, כנראה שעדיין לא הייתה סיבה לחלט את הערבות במקרה הזה.

בהיבט הציבורי, פסק הדין מציב לראשונה זרקור על תקנה משנת 2009 שמעניקה לרשויות מנהליות סמכות רחבה להטיל סנקציה כספית משמעותית על מציעים במכרז שלדעתן נהגו שלא בהגינות בהליכי מכרז. העובדה שזו הפעם הראשונה שבית המשפט העליון נדרש לנושא לא מבהירה כמה פעמים בעבר חולטו כספי הערבויות שלא כדין ומבלי שהדבר עבר ביקורת שיפוטית הולמת.

אנו ממליצים למציעים שניגשים למכרזים להיות מודעים היטב למנגנון הזה ולכללים שלפיהם צריכות הרשויות לנהוג ביחס אליו. בנוסף ראוי כי גם המחוקק ישקול הכנסת מנגנון ביקורת מובנה בתקנה האמורה לפיו תהיה אפשרות לבקורת שיפוטית על הפעלת התקנה וזאת לאור העובדה שהפעלת שיקול הדעת של רשות מנהלית עלולה להסב נזקים כספיים משמעותיים ביותר לחברות שניגשות למכרזים שונים.

הכותבים הם עו"ד תומר רייף העומד בראש מחלקת הליטיגציה ודיני מכרזים במשרד זיסמן, אהרוני, גייר ושות' ותום אפלשטיין אשר הוא עו"ד במחלקה