המאהבת התנגדה - והעליון מנע פרסום ספר בשל פגיעה בפרטיות

תפקיד "העורך הראשי" אמור להיות זר לשופט היושב לדין בבית משפט, ואולם הוא איננו זר לשופט נעם סולברג. בשנת 2009, בטרם מינויו לבית המשפט העליון, פסק סולברג בשבתו בבית המשפט המחוזי בירושלים, בתביעת לשון הרע שהגיש סרן ר' נגד העיתונאית אילנה דיין, במה שנודע כ"פרשת וידוא ההריגה". סולברג סרק את הכתבה ששידרה דיין בעניינו של סרן ר' בעיניים של עורך ראשי, בחן כל צליל וכל תמונה ופסק כי בדרך שבה נערכה יש משום לשון הרע. פסיקתו התהפכה בבית המשפט העליון ב-2012, באחד מפסקי הדין המרכזיים שניתנו בשנים האחרונות בתחום חופש הביטוי, ואולם התיק כולו מצוי עדיין בהמתנה לפסק דין במסגרת דיון נוסף בהרכב מורחב.

בשבוע שעבר מצא את עצמו סולברג שוב בעמדת העורך הראשי. הפעם אין מדובר בתחקיר טלוויזיוני ובתביעת לשון הרע, אלא ברומן שיצא לאור כספר ב-2009 ובחוק הגנת הפרטיות.

את הספר פירסם גבר, והוא עוסק בתיאור התפרקות משפחתו אגב רומן ממושך שניהל עם אישה צעירה ממנו. לאחר פרסום הספר פנתה אליו האישה, שהייתה מעורבת עמו בקשר זוגי במשך כמה שנים, וטענה כי אף ששמות הדמויות שונו, תיאור חייה, מכתביה ודמותה בספר כה תואם למציאות, עד שהוא חושף אותה הלכה למעשה.

שופטת המחוזי בירושלים גילה כנפי-שטייניץ קיבלה את התביעה, ואולם עוד קודם לכן אספה הוצאת הספרים שהוציאה לאור את הספר את כל עותקיו מחנויות הספרים.

3 שנים לאחר שהמחבר עירער לבית המשפט העליון, החליטו השופטים סולברג, מרים נאור וסלים ג'ובראן לדחות את ערעורו ולהותיר על כנם את צו המניעה הקבוע לפרסומו של הספר, והן את הפיצוי בסך 200 אלף שקל שהוטל על המחבר לשלם לתובעת בשל הפגיעה בפרטיותה.

"לא נוכל ליטול על עצמנו בפסק דין את התפקיד של עורך ראשי", כתבה נאור בשולי פסק הדין, ואולם במהלך הדיונים עצמם השופטים הציעו לצדדים להסכים על שינויים והשמטות שונים בטקסט הספרותי, במטרה לצמצם את הפגיעה בפרטיות ולהימנע מצנזורה ספרותית בהוראת בתי המשפט. ואולם משהצדדים לא הצליחו להגיע להבנות, נותרה על כנה התוצאה המשפטית החריגה, שעניינה איסור על פרסום ספר - שאיננו ספר היסטוריה, ספר לימוד או ספר עיון, אלא פרוזה.

פסק דינו של העליון פועל בשני רבדים. השופט סולברג, שכתב את פסק הדין העיקרי, דן באופן גלוי בהתנגשות בין הזכות לפרטיות לבין חופש הביטוי. ואולם ברובד סמוי יותר, הוא רותם את הפרשה כדי לבסס את מעמדו של המשפט העברי, לא כערוץ משפטי צדדי התומך במסקנות המתקבלות, אלא כציר יסוד שעליו יש לבסס את הזכויות החוקתיות.

"אמור מעתה", הוא כותב, "על שני אדנים עומד חופש הביטוי הישראלי - על היסוד היהודי ועל היסוד הדמוקרטי". ועל הפרטיות הוא כותב כי היא "מבצבצת מבין חרכי הספרות רחבת ההיקף של המשפט העברי".

אולי זהו עיקרו של פסק הדין, מבחינת סולברג: "מדיניות משפטית ישראלית ראויה, היא זו אשר עושה אוזנה כאפרכסת ומאזינה לרחשי הלב של המשפט העברי".

מסקנה זו, לצד העדפת המסורת החוקתית האירופית על פני זו האמריקאית, המתבטאת בהעדפת הפרטיות על פני חופש הביטוי, היא זו המצדיקה יותר מכל בחינה נוספת של ההלכה החדשה, בהרכב מורחב של העליון.

"חוזה לא כתוב"

התובעת טענה כי מלבד השינויים בשמות הגיבורים, קיימת למעשה התאמה מלאה בין דמותה שלה במציאות חייה לבין דמותה הספרותית של הגיבורה המתוארת ברומן.

לדבריה, הספר מתאר "באופן אוטוביוגרפי ובדיוק מצמרר" את קורותיו של המחבר בתקופה שבה ניהל עמה מערכת יחסים אינטימית; דמותה של הגיבורה כוללת פרטי זיהוי רבים וייחודיים לה, המאפשרים לבני משפחתה ולמכריה לזהותהּ בנקל; המחבר תיאר הפרוטרוט גם את עולמה הפנימי והחיצוני וכן את גופה, רגשותיה, חולשותיה, צפונות לבה וסודותיה הכמוסים, פעילותה והעדפותיה המיניות ואת מערכות יחסיה האינטימיות ביותר. הוא גם עשה שימוש במכתביה אליו, ובכך הפר לטענתה את הוראות חוק זכויות יוצרים.

המחבר טען מנגד כי ספרו הוא יצירה בדיונית, כי הדמויות המציאותיות שימשו לו השראה בלבד, ובוודאי שאין ברומן משום תיאור אוטוביוגרפי מלא ונאמן של חייו או של חיי התובעת.

ככל שאכן קיימת פגיעה בפרטיותה של התובעת, הוא טען, יש לאזן פגיעה זו מול חופש הביטוי וחופש היצירה שלו, ובאיזון זה ידו של חופש הביטוי על העליונה. "אין להעלות על הדעת את גניזת הספר, מאחר שזוהי פגיעה קשה וחמורה בחופש הביטוי והיצירה", טען המחבר.

את השאלה המרכזית בפסק הדין אפשר לנסח הן בשדה האמנות והן בשדה המשפט. מבחינת עולם הספרות, השאלה היא באיזה היקף רשאי סופר לשאוב קווי מתאר של עלילה ודמויות מתוך עולם המציאות המקיף אותו, מבלי שהדבר יעבור את הגבולות ויוכל להיחשב עדיין יצירה בדיונית, "פיקשן". מבחינה משפטית, ניתן לנסח את השאלה בניסיון לאזן בין הזכות החוקתית לפרטיות מצד אחד, לבין הזכות החוקתית לחופש הביטוי והיצירה מצד שני, וזאת בנסיבותיו של מקרה קונקרטי.

"החרדה מפני הפגיעה האפשרית בחופש ליצור יצירות אמנותיות", כתב סולברג, "יצירות המביעות את מאווייו הפנימיים של היוצר, המעוררות בקרב הציבור השראה, מודל לחיקוי, הזדהות ולעתים אף שינוי חברתי, עומדת אל מול היראה להתיר פלישה אל דל"ת אמותיו של היחיד".

אלא שלמרות האדרת ערך חופש הביטוי, הפעם הצליח סולברג לסחוף עמו שניים מהבכירים בשופטי העליון, נאור וג'ובראן, אל עבר הגישה המצמצמת דווקא את אותו חופש.

את הספר מגדיר סולברג "כתיבה אוטוביוגרפית", ומשכך, דומה שהוא מניח את המבוקש. וזאת, אף שלשיטתו "זכות זו", ליצירה אוטוביוגרפית, "מקבלת משנה תוקף בעידן האינטרנטי, כאשר אמצעים אלקטרוניים ומדיות כגון טוויטר, פייסבוק ובלוגים למיניהם מממשים רעיון זה הלכה למעשה".

מנגד מעלה העליון על נס גם את הזכות החוקתית לפרטיות, שאותה יש לפרש "בדרך נדיבה ורחבה". הפרטים המצויים בספר בעניינה של התובעת הם, לדברי סולברג, "בליבת הזכות לפרטיות".

השופטים מעניקים הגנה רחבה לפרטיות במסגרת יחסים בין בני זוג, וזאת במטרה לשמר "חברויות עמוקות וקשרים בין בני זוג, הבנויים ומבוססים על שמירת הסודות האינטימיים ביותר". הזכות לפרטיות בהקשר זה, קובע העליון, היא למעשה זכותו של בן הזוג שלא להיות מנוצל על-ידי בן זוגו.

"עולם בו פרטיות נרמסת הוא עולם שבו יסרבו אנשים לחלוק עם חבריהם את נימי נפשם, מחשש לחשיפתם בפני כולי עלמא", כותב סולברג. "במערכות של יחסים רומנטיים, חושפים בני הזוג באופן הדדי זה לזו את מאווייהם, רצונותיהם ושאיפותיהם הכמוסים ביותר. גם את עמדותיו ודעותיו כלפי עמיתים לעבודה, בני משפחה, חברים ובני זוג מן העבר, חושף בן זוג בפני בת זוגו. מידע רגיש זה ניתן לבן הזוג השני על מגש של כסף, מתוך הנחה כי זה ישמש כבן-ברית נאמן וכבעל סוד. זהו החוזה הלא כתוב בין בני זוג המנהלים מערכת יחסים רומנטית ארוכת-טווח. אלה הם 'תנאי העסקה'. כל בר-דעת יודע זאת".

"האדם קודם לספר"

באיזון בין שתי הזכויות, מתחשבים השופטים בחשיבותה של הזכות הנדונה, בהסתברות הפגיעה בה או בהגשמתה ובעוצמת הפגיעה בה או בהגשמתה. סולברג מצהיר כי יעדיף פגיעה "בשולי הזכות לפרטיות" על פני פגיעה בליבת חופש הביטוי, ולהיפך: יעדיף פגיעה בשולי חופש הביטוי על פני פגיעה בליבת הזכות לפרטיות.

ההגדרה האחרונה תואמת במדויק את המקרה הנוכחי: פרסום ספרו של המחבר יגרום לפגיעה בליבת זכותה לפרטיות של התובעת, בעוד שאיסור על פרסומו יגרום פגיעה פחותה בשולי חופש הביטוי של המחבר.

וכיצד נטל לעצמו בית המשפט את תפקיד "העורך הראשי" של הספר? בכך שבדרך לקביעת האיזון הראוי בין הזכות לפרטיות לבין חופש הביטוי, הוא דן בכמה פרמטרים, ובהם - מידת הבדיוניות של דמות הגיבורה והתאמתה למציאות; האם הפגיעה בפרטיותה היא בליבת הזכות לפרטיות, ומידת הפגיעה; וכן את מידת הפגיעה בחופש הביטוי.

"מטרות שונות עומדות ביסוד המשפט והספרות", כותב סולברג, "הבדיון הספרותי מבטא חוזה בלתי כתוב בין הקורא הסביר לבין הסופר. אחד מתנאי החוזה הוא היעדר הקשר בין היצירה לבין המציאות".

סולברג דוחה את חוות-דעת המומחים שהגיש לו המחבר, שבהן נטען כי ההבחנה בין רומן אוטוביוגרפי לבין רומן בדיוני אינה תלויה בקרבה או בריחוק של עלילתו ממציאות חייו של הסופר, ומדובר במבחן אובייקטיבי הנגזר מפרשנות הקורא הסביר למכלול האיתותים שבספר.

"מדיניות שכזו", נימק סולברג את גישתו, "מאפשרת לפרסם דברים אשר עולים כדי פגיעה בפרטיות ולשון הרע, בלבוש ספרותי-בדיוני. הקורא הסביר יחזה במופע הספרותי ויוכל להתעלם מזה המציאותי, אך מכריה ומוקיריה של הדמות המציאותית יזהו אותה בנקל, יעבּדו בתודעתם את הנתונים ויגיעו למסקנות מציאותיות; לא בדיוניות".

בנוסח פסק הדין שהותר לפרסום נמנעים השופטים מלתת דוגמאות לפגיעה בפרטיות בטקסט המופיע בספר, וזאת כדי לא לפגוע בפרטיות התובעת בעצמם.

מחבר הספר קרא לשופטים, בטרם יתנו את פסק דינם, "לעצור ולשאול עצמם" אם יהיו מוכנים להחיל את אמות-המידה שנקבעו במחוזי לגבי ספר זה גם על "אחת מיצירות המופת של הספרות העברית", למשל על יצירותיהם של עמוס עוז, דויד גרוסמן או מאיר שלו.

"עשיתי כמצוות המחבר", כתב סולברג. "יש מצבים שבהם אנו מכריעים כי הגנה על כבודו של אדם חשובה יותר מהשגת ערכים חברתיים אחרים. אין זה מן הנמנע כי כתוצאה מהמדיניות המשפטית המאומצת עתה בפסיקתנו, תחסר האנושות כולה מספר יצירות ספרותיות. טיעון זה, כאמור, אין בו כדי לדחות את הכרעתנו. ישנם ערכים שעבורם ראוי להפסיד גם כמה 'ספרים טובים'. האדם קודם לספר". (ע"א 8954/11).