קיזוז הפסד רטרואקטיבי מול שבח מקרקעין

סעיף 28 לפקודת מס הכנסה קובע כי הפסד שהיה לאדם בשנת המס מפעילות עסקית ניתן לקיזוז כנגד כל מקור הכנסה, אפשרות קיזוז גורפת שכזו חלה רק בשנת המס השוטפת בה נוצר ההפסד. בהמשך לכך קובעת הפקודה כי הפסד שלא קוזז בשנה השוטפת יועבר לשנים הבאות לצורך קיזוזו וזאת אך ורק כנגד פעילות מעסק או משלח יד ורווח הון בעסק ובתנאים מסוימים גם כנגד הכנסה מעבודה. עיננו הרואות כי סעיף 28 אינו מאפשר קיזוז רטרואקטיבי . אלא רק מהשנה שבה נוצר ההפסד והלאה.

ביום 3.2.2015 הכריע ביהמ"ש העליון בערעורו של שר האוצר לשעבר הירשזון , הכרעת בית המשפט נסובה בשאלת מיסוי כספי גניבה - שומת הכנסה לשנים 2000-2005, והאם יש לראות בהשבת כספי הגניבה בשנת 2009 כהפסד הניתן לקיזוז רטרואקטיבית כנגד ההכנסה שמוסתה שנים קודם לכן.

בית המשפט העליון בניתוח מלומד וממצה קבע שהכנסה לא חוקית הינה הכנסה ברת מיסוי בין היתר על בסיס שיטת המיסוי הישראלית המתבססת על תורת המקור ומין הטעם שלא יצר חוטא נשכר. בענין קיזוז השבת הכספים כנגד ההכנסה החייבת הכריע ביהמ"ש כי אין לראות באמור בסעיף 28 לפקודה בגדר הסדר שלילי כי אם לאקונה בחוק. ומשכך יש לאפשר קיזוז רטרואקטיבי של הכספים שהוחזרו לבעליהם. השופט רובינשטיין תמך הכרעתו כאמור בנימוקים נוספים ובין היתר שאפשרות קיזוז כאמור יוצרת צדק עם הנישום ומונעת עוול וכשם שאין להתיר התחמקות ממס, יש להישמר מהטלת מס ביתר ויש בה כדי להוות תמריץ לגנב להשיב גזלתו. כדי לאזן החלטתו המהפכנית קבע השופט רובינשטיין כי יש להכיר רק במחצית מההפסד ושאפשרות זו תבחן במשורה ובזהירות בכל מקרה לגופו.

מיותר לציין כי הלכה זו שנקבעה ע"י בית המשפט העליון מהווה מהפכה של ממש בכל תחומי המס. כך לדוגמא בענין ע"א 3703/12 פיננסיטק נבחנה השאלה, האם שווי המכירה, כשהתמורה התקבלה בעד אופציה בניירות ערך החסומים למסחר בבורסה, ייקבע לפי שווי השוק של ניירות הערך ביום החתימה על ההסכם, או במועד שבו תוסר החסימה וניירות הערך יהיו סחירים? נקבע, כי מאחר שניירות הערך היו חסומים למסחר רק בבורסה, יש לקבוע את שווים במועד חתימת ההסכם. ואם ערכם ירד בפועל ביום המימוש האם יש לתקן שומת השבח באופן שיינתן הפסד רטרואקטיבי.

דוגמא שכיחה יותר הינה עסקת קומבינציה או עסקת תמורות. בעסקאות מסוג לא משולם מזומן וכי שומת המס בנויה על הערכה של התמורות העתידיות שיקבלו הבעלים . במידה ושומת המנהל הוצאה על שווי גבוה יותר מהתמורות שהתקבלו בפועל ע"י הבעלים או שווי הזכויות במועד מסירתן יכול ופסק הדין התקדימי בענין הירשזון יביא לתיקון רטרואקטיבי של השומה המקורית באופן שיוכר הפסד כנגד השבח שחושב.

משרד עורכי הדין זיו שרון ייצג את מר הירשזון בהליך.