על כוונת העליון: האם יחול שינוי בהלכה מושרשת בת 22 שנה?

בפסק הדין "מנורה" - איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל - נקבעה ההלכה בכל הנוגע להצעה יחידה במכרז, ולפיה בהיעדר חשש שהמחיר המוצע עולה על מחיר השוק, או כי ההצעה הוגשה כהצעה יחידה עקב קנוניה בין המציעים - נסיבות שהוכחתן מוטלת על הרשות הציבורית - יש לקבל הצעה במכרז למרות היותה יחידה.

בהתאם ל"הלכת מנורה", שניתנה לפני 22 שנה, בהיעדר נימוק של ממש, אין לפסול הצעה כשרה רק משום היותה הצעה יחידה. זאת, מפני שהדבר עלול להוביל למכרז חדש, לאחר שההצעה היחידה נחשפה לעיני חברי ועדת המכרזים, וכן להכנסת משתתפים חדשים שלא לקחו חלק במכרז הראשון, ועל-ידי כך תיעשה פגיעה בעיקרון השוויון ופגיעה במציע תם-הלב שפעל בהתאם להוראות המכרז.

והנה, בשבוע שעבר, במסגרת החלטה בבקשה לעיכוב ביצוע, ניתנה החלטת בית המשפט העליון בעניין מועצה מקומית ערערה נגד מ.ג.ע.ר בע"מ, שבמסגרתה קבע השופט מני מזוז כי ההלכה שנפסקה בעניין מנורה אינה מקובלת עליו, כי היא אינה עולה בקנה אחד עם הוראות הדין, והיא גם אינה רצויה לגופה.

לטענת מזוז, היא עלולה לפתוח פתח לקנוניה ולאי-סדרים שהם חזון נפרץ בשלטון המקומי. מזוז הוסיף כי בחירת הצעה יחידה אינה מגשימה את מטרות המכרז, ואין גם להטיל את הנטל להוכחת קנוניה או מחיר השוק על הרשות.

הדברים שאותם קבע מזוז נאמרו אגב אורחא, במסגרת החלטה בבקשה לעיכוב ביצוע, והוא ציין כי הסוגיה תידון על-ידי ההרכב שידון בתיק העיקרי.

קביעתו של השופט מזוז, שלפיה השארת "הלכת מנורה" על כנה עלולה לפתוח פתח לקנוניה ולאי-סדרים, אינה נקייה מספקות ומחששות. להלן הסיבות לספקות:

ראשית, בפסק דין מנורה נקבע כי חריג לכלל בדבר הכרזה על הצעה יחידה כזוכה במכרז, הוא מקרה שבו קיים חשש שהוגשה הצעה יחידה בשל קנוניה או פגיעה בטוהר המידות. במקרה זה, גם על-פי הלכת מנורה אין להכריז על הצעה יחידה כהצעה זוכה. במקרה שבו תבוטל הלכת מנורה, והכלל יהיה פסילת הצעה יחידה, הדבר עלול להביא לתוצאה לא רצויה, שבמסגרתה ייתפס מציע יחיד, על לא עוול בכפו, כמי שעשה קנוניה נגד הרשות שפרסמה את המכרז, גם אם אין לכך כל בסיס. ברור שפסילה של הצעה יחידה ככלל גורף תפגע במקרים רבים במציעים תמי-לב, שפעלו על-פי כללי המכרז.

שנית, דווקא אי-הכרזה על הצעה יחידה כהצעה זוכה, אך ורק בשל היותה הצעה יחידה, עלולה להביא לאי-סדרים בדרך של פרסום מכרז חדש וצירוף מציעים חדשים שלא השתתפו במכרז העיקרי. תוצאה זו בוודאי איננה רצויה, ויש בה כדי לפגוע בעקרונות בסיסיים של דיני המכרזים. הדברים נכונים על אחת כמה וכמה במקרה שבו נותרה הצעה כשרה יחידה, לאחר שהצעות נוספות נפסלו.

במקרה מעין זה, כשההצעה היחידה עמדה בכל התנאים, ההצעות הפסולות יזכו לאפשרות לביצוע מקצה שיפורים להצעתם, במסגרת המכרז החדש לאחר שלב פתיחת ההצעות. זאת, בניגוד לעיקרון השוויון בין המציעים, המהווה עיקרון-בסיס בדיני המכרזים.

שלישית, פסילה גורפת של הצעה יחידה במכרז ופרסום מכרז חדש בשל כך, מעניקים כוח רב מדי בידי ועדת המכרזים לפסול הצעות כשרות, שעמדו בכל כללי המכרז. הדבר עלול לפגוע באמון הציבור בשיטת המכרזים ובנכונות ליטול בהם חלק. לכן, דווקא קיום ועמידה בעקרונות השוויון וההגינות ייטיבו גם עם האינטרס של הרשויות.

רביעית, איש לא מבטיח שבמכרז החדש יהיו יותר מציעים משבמכרז הקודם. או אז עלול להיווצר מצב שבו העבודה או השירות הנדרשים על-ידי הרשות לא יסופקו רק בשל העובדה שהוגשה הצעה יחידה במכרז. גם זו בוודאי תוצאה שאינה רצויה.

ניכר כי אי-הסדרים ברשויות המקומיות נותנים אותותיהם גם במסגרת פסיקת בית המשפט העליון, עד כדי קביעה נחרצת של השופט מזוז, לפיה הלכה מושרשת שעל-פיה נוהגים בתי המשפט במשך יותר מ-22 שנים אינה מקובלת עליו כלל וכלל.

האם תשונה ההלכה? ימים יגידו. 

■ הכותב, שותף במשרד עורכי הדין נשיץ, ברנדס, אמיר, מתמחה בדיני מכרזים.