מורה נבוכים: "הוועדה המיוחדת" שאישרה את עסקת בזק-yes

בשבוע האחרון מוצפים דפי העיתונים הכלכליים בהתייחסויות שונות ל"וועדה המיוחדת" של חברת בזק ולהתנהלותה בעניין אישור רכישת המניות שהחזיקה יורוקום בחברת yes. עד לא מכבר, היה המושג "ועדה מיוחדת" שגור בפיהם של יודעי ח"ן - צדדים לעסקאות שבהן הוקמה ועדה כזאת ויועציהם. בלי להתייחס למקרה הפרטי של חברת בזק (הנמצא כעת בחקירה), אנסה לשפוך אור באלומה רחבה יותר על הנושא החשוב הזה.

מהי ועדה מיוחדת

הוועדה המיוחדת היא ועדה של דירקטוריון חברה הממונה על ידיו וחברים בה דירקטורים "עצמאיים", שאין להם נגיעה לעניין שעל הפרק. מטרתה לוודא שמתקבלת החלטה שהיא לטובת החברה (לרבות בעלי מניותיה בכלל ואלה מן הציבור בפרט) וללא השפעה זרה, כגון זו של בעל השליטה.

שמה של הוועדה הוא חסר משמעות. הוא יכול להיות "מיוחדת", "עצמאית" או כל שם אחר שייבחר. במקרים מתאימים, יכולה ועדת הביקורת לשמש ועדה מיוחדת.

האם חובה למנות ועדה

בעסקאות "חריגות" בחברות ציבוריות, שבהן יש לבעל השליטה עניין אישי, דורש חוק החברות אישור משולש - ועדת ביקורת, דירקטוריון ובעלי מניות ברוב מיוחס (הכולל גם רוב מהציבור). במקרים רבים, שבהם משתנה גם תגמול נושאי משרה בחברה במסגרת העסקה, נדרש אישור גם של ועדת התגמול.

קיים דיון בין המומחים העוסקים בנושא (לאחר פסקי הדין בעניין מכתשים אגן ובעניין ורדניקוב נ. אלוביץ') האם מעבר לאישור משולש (או מרובע) זה נדרש גם אישורה של ועדה מיוחדת בעסקאות בעלי שליטה משמעותיות ביותר. עם זאת, אף אם אין חובה כזו, במקרים רבים כדאי להקים ועדה כזאת, משום שקיומה (בהנחה שמילאה אחר התנאים הקשורים להקמתה ולהתנהלותה) מעלה באופן משמעותי את הסיכוי שבמקרה של דיון משפטי לבדיקת העסקה שאושרה תצטמצם הבדיקה המשפטית לתקינות ההליך שבוצע ולא תיכנס גם לנבכי תנאי העסקה ולסבירותה הכלכלית. במילים אחרות, ככל שבית משפט ישוכנע שהתנהל הליך "נקי" שהגן על טובת החברה (ובעלי מניותיה מן הציבור), ייטה בית המשפט להתערב בה פחות.

כאמור, אין מניעה שוועדת הביקורת של החברה תתפקד כוועדה מיוחדת ואז ייחסך הצורך באישור גוף נוסף.

מה הוא עיתוי המינוי

עיתוי המינוי של הוועדה תלוי בנסיבות העניין. מצד אחד, רצוי שתמונה מוקדם מספיק כדי שתוכל למלא את תפקידה, ומצד אחר אין טעם למנותה כל עוד לא קיימת סבירות מספקת לכך שיש צורך במינויה.

מי יכול לכהן בוועדה

מטבע תפקידה של הוועדה, יכולים לכהן בה רק דירקטורים "עצמאים" בנסיבות העניין. במקרים רבים, תהיה זו עצמאות מבעל השליטה. במקרים אחרים, יהיו אלה דירקטורים שלא הייתה להם נגיעה קודמת בעניין. לרוב יהיו הדח"צים חברים בה. בכפוף לעצמאותם באותן נסיבות, יכולים לחבור אליהם הדירקטורים הבלתי תלויים, דירקטורים נוספים ובמקרים מתאימים יו"ר הדירקטוריון.

מהו תפקיד הוועדה

תפקיד הוועדה יוגדר בהחלטת הדירקטוריון שבמסגרתה מונתה. ככלל, על הוועדה לבחון אם נכון להיכנס לעסקה ובאילו תנאים. על הליך זה לדמות, ככל האפשר, מו"מ בתנאי שוק בין צדדים בלתי תלויים.

אילו יועצים אפשר למנות

חשוב לאפשר לוועדה לבחור יועצים פיננסיים ומשפטיים שילוו אותה, אך על הוועדה לבחון את אי-תלותם של אלה בבעל השליטה. המשק הישראלי קטן ושחקנים רבים נפגשים תדיר סביב שולחנות הדיונים או באירועים חברתיים. לא כל היכרות, קשר מקדים או החזקת מניות צריכה לעמוד לרועץ בעת הבחירה, אך כדאי לבחון קשרים מסוג זה.

למרות שהתשלום ליועצים מתבצע על ידי החברה, חשוב שהוועדה תהיה זו שתבחר בהם ותנהל אותם.

מהי מעורבות ההנהלה

הנהלת החברה היא גורם חשוב בכניסה לעסקה. היא מחזיקה בידיה מידע רב ויכולות ארגוניות שלרוב אינם מצויים באותה מידה אצל הדירקטורים החברים בוועדה המיוחדת. על כן כדאי לוועדה לשקול בתחילת פעילותה את היקף מעורבות ההנהלה הרצוי בנסיבות העניין; עד כמה לשתפה, איזה חלק תיקח ההנהלה במו"מ וכיו"ב. עד החלטת בית המשפט בענין מכתשים אגן, שימשה ועדת הביקורת במקרים רבים גורם הבוחן אישור של עסקה מוגמרת שהובאה בפניו. החלטת בית המשפט הציבה לוועדה המיוחדת רף גבוה יותר של ניהול העסקה. בפועל, תידרש הוועדה במקרים רבים לסיוע מהנהלת החברה (ואף מיועציה המשפטיים) לפחות במידת מה, אך עדיין יקחו הוועדה ויועציה חלק אפקטיבי בניהול המו"מ.

בכל מקרה, רצוי שהוועדה תקיים דיונים שבהם ישתתפו רק גורמים עצמאיים (לרבות היועצים). ככל הנדרש, יכולים גורמים אחרים, לרבות בעל השליטה והנהלת החברה, להציג את עמדותיהם ולעדכן את הוועדה בנתונים ובמידע.

מה מעורבות דירקטוריון

חוק החברות דורש מוועדה של הדירקטוריון לעדכן אותו באורח שוטף על החלטותיה או על המלצותיה. ברוב המקרים לא קיימת מניעה לעדכון הדירקטוריון על התנהלות הוועדה, כגון על מינוי מעריך שווי ולוחות זמנים. הוועדה צריכה להחליט על עיתוי הגילוי ועל היקפו לגבי תכנים רגישים יותר (כגון, טווחי השווי הנדונים מול מעריך השווי).

מחליטה או ממליצה

אם מתפקדת ועדת הביקורת כוועדה מיוחדת, דורש חוק החברות באופן מפורש את אישור העסקה על ידיה. במקרים האחרים, ככל שהוועדה המיוחדת ממלאת את תפקידה בניהול אפקטיבי של המו"מ ומתקבל אישור האורגנים האחרים של החברה (ועדת הביקורת, הדירקטוריון ובעלי המניות), נדמה שהשאלה היא סמנטית. הרי בכל אישור טבועה המלצה לאשר ובכל המלצה לאישור טבוע אישור.

דרכים רבות מובילות לרומא

חשוב לזכור שעקרון העל הוא קיום דיון אוביקטיבי בעניין שעל הפרק לטובת החברה (וכלל בעלי מניותיה, ובמיוחד אלה מן הציבור). ברי כי אין ועדה אחת דומה לחברתה וכי כל מקרה דורש פתרונות המתאימים לו. כל עוד נשמר עקרון על זה, ניתן להתנהל ביותר מדרך אחת, בהתחשב בעובדות ובנסיבות. כתמיד, אם תבוצע בחינה על ידי בית משפט, תהיה היא בחוכמה שבדיעבד.

בשורה התחתונה, בסביבה עתירת ההידיינות שבה אנו חיים, מינוי ועדה מיוחדת במקרים מתאימים עשוי להגביר את הוודאות העסקית של הצדדים לעסקה, בעלי מניותיהם ושאר השחקנים בשוק ולצמצם את החשיפה האישית של דירקטורים בחברות ציבוריות.

■ הכותבת היא שותפה בכירה וראש צוות מיזוגים ורכישות, ני"ע ועסקאות בינלאומיות במשרד עו"ד רון גזית, רוטנברג ושות'. בין היתר ייצגה ועדות מיוחדות בעסקאות שונות. אין באמור לעיל להוות חוות דעת או ייעוץ משפטי.