הכנסה פסיבית או אקטיבית? העליון ביטל תקדים משפטי-מיסויי

בית המשפט העליון ביטל היום (ג'), בהחלטה קצרצרה, תקדים משפטי-מיסויי של בית המשפט המחוזי שהיה צפוי להשפיע על חיובי המס בישראל של חברות זרות הנשלטות מישראל ואופן סיווג הכנסותיהן - האם כהכנסה פסיבית או אקטיבית.

בפסק הדין של בית המשפט העליון נדחתה קביעתו התקדימית של המחוזי כי הכנסה של חברה זרה אשר צמחה ממכירת נכסי נדל"ן בחו"ל, מהווה הכנסה פסיבית שבגינה יש להקדים ולחייב את בעלי המניות הישראלים במס דיבידנד עוד טרם חלוקתה.

פסק הדין של בית המשפט העליון סובב סביב ההכרעה במחלוקת מס שהתעוררה בעניינה של חברת רוזבאד, שהייתה בעבר בשליטתם של אנשי העסקים שרגא בירן ודודי ויסמן, אך נקלעה לחובות לפני כ-3 שנים ונמחקה מהמסחר בישראל.

השופט המחוזי מגן אלטוביה דחה את דרישת רשות המסים למסות את רוזבאד בגין דיבידנד רעיוני שמקורו ברווח הון שנוצר ממכירת נכסים בחברות-בנות בחו"ל - עד שהחברה תקבל את הרווח בפועל כדיבידנד.

במסגרת פסק הדין נדרש בית המשפט המחוזי לבחון את סיווג הכנסותיהן של החברות הזרות בקבוצת רוזבאד ולבחון את סיווג ההכנסות אשר צמחו בידי החברות-הבנות הזרות ממכירת נכסי נדל"ן בחו"ל במהלך השנים, וזאת לצורך הטלת מס דיבידנד על חברת רוזבאד בגין רווחים בלתי מחולקים של חברות-בנות אלה.

ככלל, החברות הזרות שהחזיקו בנכסים נהנו מפטור ממס בחו"ל על הרווח שנבע להן ממכירת נכסי הון אלה. רוזבאד, שהייתה בעלת המניות בעקיפין בחברות הזרות, לא ראתה ברווחים הבלתי משולמים כדיבידנד בידיה, שכן לדעתה יש לסווג את ההכנסות מהמכירה בידי החברות הזרות כהכנסות עסקיות ולא כפסיביות.

נכסי הנדל"ן הנמכרים הוחזקו טרם מכירתם באמצעות 6 חברות זרות. מרבית הנכסים כאמור נמכרו בתוך תקופה קצרה יחסית והשיאו לרוזבאד רווחים נאים. הרווחים שנבעו לחברות שימשו בין היתר למתן הלוואות לחברות בקבוצה.

פקיד השומה התנגד לסיווג ההכנסה ממכירת הנדל"ן כעסקית, וקבע כי מדובר בהכנסה פסיבית, ולפיכך השית על רוזבאד מס דיבידנד בגין הכנסת החברות-הבנות. לפי עמדת פקיד השומה, יש לבחון כל אחת מהישויות בנפרד בהתייחס לפעילותה היא, ואשר על כן, ככל שמספר הפעילויות של כל אחת מהישויות נמוך, הרי שיש לסווג את המכירה כפסיבית. פקיד השומה סירב לראות את פעילות הקבוצה כמכלול, ובהתאם - לסווג את ההכנסה הכוללת כהכנסה עסקית.

בפסק הדין המחוזי נקבע כי ההחזקה באמצעות שרשרת חברות, אין בה כדי לשנות את סיווג ההכנסה מפירותית להונית. כמו כן קובע בית המשפט כי סיווג ההכנסה ממכירת הנדל"ן במדינות מושבן של החברות המוכרות, אין בו לבדו כדי לקבוע את סיווג ההכנסה בישראל, וכי יש לראות במכלול הפעילות של כל החברות בקבוצה כמלמד על המהות הכלכלית אשר עמדה בבסיס העסקה.

עוד נקבע כי אף אם בחרה החברה לפעול באמצעות מספר ישויות אשר השיאו לה חיסכון במס במדינות הזרות, אין בכך כדי לשנות את המהות הכלכלית העומדת בשורש הפעילות הכוללת.

השופט אלטוביה הוסיף כי לו היו העסקאות מתבצעות בנכסי נדל"ן בישראל, ספק רב אם פקיד השומה עצמו היה מסכים לקבל דיווח שעל-פיו מדובר בפעילות במישור ההוני. לכן, נקבע, עצם ביצוע העסקאות בחו"ל, או עצם חלוקת הפעילות בין מספר ישויות נפרדות בחו"ל, אינו מצדיק את שינוי הסיווג.

ההכרעה התקדימית הונחה על שולחנו של בית המשפט העליון במסגרת ערעור שהגיש פקיד השומה על הקביעות בה - וכאמור בוטלה.

שופטי בית המשפט העליון, נעם סולברג, ג'ורג' קרא ויוסף אלרון, ציינו בפסק דינם הקצר כי צדק בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי כדי להכריע בשאלה האם יש לראות בחברות הזרות "חברה נשלטת זרה", נדרש לבחון האם הכנסות החברות האמורות הן הכנסות מעסק, או שמא מדובר בהכנסות פסיביות כטענת פקיד השומה. "יחד עם זאת", נקבע בעליון, "טעה בית המשפט המחוזי בקובעו כי השקעות המשיבות בנכסי נדל"ן בחו"ל באמצעות חברות זרות שבקבוצה שבראשה רוזבאד, שהיא חברה ציבורית בישראל, הריהן מיזם עסקי אחד שנוהל על-ידי החברות הזרות".

עוד צוין בהכרעת העליון כי בית המשפט המחוזי טעה גם כאשר קבע כי אין לבחון את השאלה אם הכנסות כל אחת מהחברות הזרות היו "הכנסה פסיבית", אלא שיש לבחון את סיווג ההכנסה "בראייה רחבה" של הקבוצה כולה, ובהסתמך על "ראייה רחבה" זו, קבע בית המשפט המחוזי כי ההכנסה של רוזבאד היא הכנסה עסקית. "גם זו, לדעתנו, טעות. צודק המערער (פקיד השומה, א' ל"ו) בטענתו, לפיה פסק בית המשפט המחוז,י בניגוד להוראת סעיף 75ב לפקודת מס הכנסה, סטה בפסיקתו מעיקרון יסוד שבדין בישראל למיסוי חברות, שלפיו חברה היא יחידת מס נפרדת, ויצר, באופן תקדימי וללא אסמכתא בדין, יחידת מיסוי חדשה, היא קבוצת חברות".

שופטי העליון הוסיפו כי פקיד השומה חושש להשלכות רוחב לפסק הדין, אך רוזבאד סבורה כי המחלוקת סובבת סביב עניינים עובדתיים, כאלה שאין ערכאת הערעור מתערבת בהן - אך לשיטת שופטי העליון אין למחלוקת זו כל חשיבות לאחר קריסת חברת רוזבאד. "יהא הדבר כאשר יהא, כמסתבר, לא משיקולי גבייה הוגש הערעור, אין בו תוחלת פיסקאלית, משום שהמשיבות חדלות פירעון. לפיכך, כמוסכם בגמר הדיון היום, מתקבל בזאת הערעור, ופסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוטל", נקבע בפסק הדין.

עוד צוין כי רוזבאד נכסים אירופה ורוזבאד נדל"ן, בהן עסק הערעור, קיבלו את עמדת בית המשפט להיכנס באופן מיידי להליכי פירוק וחיסול על-ידי בית המשפט.