התיקון הנסתר בחוק שהופך אוליגופול למונופול

טיוטת גילוי דעת שפרסמה לאחרונה רשות התחרות מעלה תהיות קשות. הטיוטה פורסמה בהמשך לתיקון מקיף בחוק ההגבלים העסקיים שעבר בכנסת, אותו יזמה רשות התחרות. אחד השינויים המרכזיים בתיקון הוא הקביעה שכל תאגיד שמחזיק ב"כוח שוק משמעותי" ייחשב מעתה כמונופול, גם אם נתח השוק שלו נמוך יחסית. תיקון זה עלול להכניס תאגידים רבים להגדרת מונופול.

בשולי המסמך, במקום כמעט נסתר מן העין, טמנה הרשות חידוש מרעיש. לפי החידוש, ההגדרה החדשה של מונופול תחול לא רק על מקרים של שחקן דומיננטי יחיד, אלא גם על מקרים שבהם קיימים כמה מתחרים, שהתחרות ביניהם מעטה, ולכן ניתן לייחס להם, כביכול, כוח שוק משותף (תופעה המכונה "אוליגופול"). מדובר על שינוי תפיסתי חריג ומפתיע, שעלול להשפיע על ענפים רבים במשק - ולא לטובה.

כדאי לשים לב לעובדה חשובה: שינוי זה לא נכלל בתוכניות המקוריות של רשות התחרות. אין לו זכר בדברי ההסבר להצעת החוק או בתזכיר החוק. שינוי זה נולד כיוזמה פוליטית.

רק לאחר שהצעת החוק כבר עברה בקריאה ראשונה, פנו מספר חברי כנסת לממונה על התחרות והציגו את "הרעיון", לפיו ההגדרה תחול גם על אוליגופולים. בתחילה שללה זאת הממונה מיכל הלפרין באופן נחרץ. היא הסבירה כי הכללים שחלים על בעלי מונופולין לא מתאימים לאוליגופולים.

ואולם אותם חברי כנסת המשיכו להפעיל לחץ, כדי שעוד חברות במשק יוגדרו כמונופול. לגישתם, כך נראה, כל הכבדה רגולטורית על החברות הגדולות במשק היא דבר רצוי, תוך התעלמות מאי-ההתאמה של הכלי שנבחר ומהשפעות הרוחב המזיקות.

והנה, בדיון האחרון שהתקיים בוועדת הכלכלה הסתמן מהפך דרמטי: הממונה ציינה כי לאחר בחינה מחדש, הרשות סבורה כי ההגדרה יכולה לחול גם על כוח שוק "משותף". עמדה זו קיבלה ביטוי, כאמור, בטיוטת גילוי הדעת.

ואולם, מדובר בעמדה תמוהה, בלתי סבירה ורוויית כשלים.

הכשל הבולט ביותר הוא ההתעלמות מלשון החוק. סעיף 26 לחוק קובע כי בעל מונופולין הוא אדם (לרבות חברה) המחזיק בידיו כוח שוק משמעותי. "אדם" ביחיד - ולא מספר בני אדם שמחזיקים בכוח שוק משותף. כשחוק התחרות מתייחס להחזקה משותפת, הוא מציין זאת במפורש בלשון "קבוצה" (כמו בפרק שעוסק בקבוצת ריכוז). זאת ועוד, המונח "אדם" מופיע באופן זהה גם בהגדרה החלופית למונופולין לפי נתח שוק, ושם ברור שמדובר רק במקרה של גורם יחיד, שמרכז בידיו נתח שוק גבוה. לא מתקבל על הדעת שמונח זהה יתפרש בשתי דרכים שונות באותו סעיף חוק.

בנוסף, בחוק ישנו פרק מיוחד שעוסק באוליגופולים (קבוצת ריכוז), שקובע עבורם כללים שונים לחלוטין מאלה החלים על מונופולים. פרשנות הגורסת כי אוליגופול הוא מונופול, מייתרת פרק זה והופכת את הוראותיו המפורטות והייעודיות לבלתי רלוונטיות. מדובר, אם כן, בפרשנות בלתי סבירה.

הממונה עצמה עמדה על כשל נוסף: הכללים והאיסורים שחלים על מונופולים פשוט לא מתאימים לאוליגופולים. החלתם על אוליגופולים היא אבסורד מבחינה תחרותית. היא תוביל להטלת הגבלות ואיסורים על תאגידים רבים, תוך פגיעה ביעילות ובתחרות ויצירת חוסר ודאות חמור.

אם כן, מדובר בעמדה פרשנית מלאת חורים, לא סבירה ובלתי אפשרית לפי החוק. האם לחצים בתהליך החקיקה יכולים להפוך אוליגופול למונופול ללא הצדקה מקצועית אמיתית? למעשה, האופן הלקוני והבלתי מנומק בו נזכר הנושא בטיוטת גילוי הדעת מרמז כי גם רשות התחרות עצמה אינה משוכנעת בכך.

הכותבים הם ממשרד פישר בכר חן וול אוריון ושות', מתמחים בדיני תחרות.