דעה: הגדרת הקורונה בחקיקה כופה כ"כוח עליון" אינה יכולה לעמוד במבחן חוקתי

קריאתה של השופטת (בדימוס) ד"ר דרורה פלפל למחוקק הישראלי, במאמר הדעה שפורסם ב"גלובס" ("האם קורונה היא כוח עליון המבטל חוזה או דוחה את ביצועו?") - לשינוי סעיף 18 לחוק החוזים תרופות, תוך קביעה כי התיקון יהיה רטרואקטיבי לגבי חוזים קיימים, איננה יכולה לעמוד במבחן חוקתי. אבהיר:

נכון שבעקבות מגפת הקורונה חלק נכבד מהמשק הישראלי אינו עומד בחיוביו החוזיים. מצב החירום שאנו חווים כעת, סגירת הגבולות, מגבלת הטיסות, הוראות הבידוד והאיסור על התקהלויות, גרמו להשבתת מרבית הפעילות המסחרית, באופן המקשה על קיום חוזים שנחתמו לפני התפשטות המגפה. אך האם די בכך כדי להביא לביטולם?

ניקח לדוגמה את שוק השכירות העסקית (קניונים ובנייני משרדים), אשר הושבת כמעט כליל בהוראת המדינה, שאסרה התקהלויות, בשוק זה אין טובים ורעים. למשכירים יש חובות לשלם למערכת הבנקאית ולגופים המוסדיים, וכן השקעות עתק שביצעו בנכסים המושכרים; ואילו השוכרים צריכים להפיק פדיון מפעילותם כדי לשלם את דמי השכירות ואת המשכורות לעובדיהם.

לכן פתרון חקיקתי כופה, שיגדיר מהו "כוח עליון" וישחרר צד אחד מחובתו החוזית כלפי משנהו, איננו מידתי ואיננו הוגן, ולכן אינו יכול לעמוד ככזה. חובה על המחוקק לנהוג בזהירות רבה טרם יתערב בהסכם שנקשר בין צדדים, בתכליתו ובהגיונו הכלכלי.

נזכיר כי ההתייחסות הרלוונטית בדין למצב המשברי שנוצר, נמצאת בסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות) המקנה לצד להסכם פטור מהחוזה, במצבים של הפרת חוזה שהיא תוצאה של נסיבות שהמפר לא צפה ולא יכול היה לצפות מראש, ושהפכו את קיום החוזה באותן נסיבות לבלתי אפשרי; וזאת בתנאי שהמפר לא יכול היה למנוע את קיומן.

בטרמינולוגיה היותר מוכרת, נסיבות אלה מכונות "כוח עליון" או "אירוע מסכל", והתאמת החוזה לנסיבות המשתנות מכוח עיקרון תום-הלב. במקרה כזה, סעיף 18 לחוק מעניק לצד שהפר את החוזה הגנה מתביעת פיצויים או מאכיפה.

לאורך השנים בתי המשפט בישראל לא ראו באירועים קיצוניים, כגון נזקי טבע (צונאמי, שריפת יערות הכרמל, הצפת נתיבי איילון) ואף לא מלחמה, כאירוע שיכול לסכל חוזה. התוכן הרחב שניתן לאלמנט הצפייה רוקן כמעט לגמרי מתוכן את טענת הסיכול, שהרי "הכול צפוי", ובעת חתימת החוזה על הצדדים להניח שכמעט כל אירוע יכול היה לקרות.

ד"ר פלפל עצמה מציינת במאמרה כי מגפות כבר היו בעולמנו, ועל כן הן אירוע הניתן לצפייה, בהיותן חלק מתולדות האנושות. קל וחומר, לדבריה, שבשנת 2007 פורסם דוח של משרד הבריאות, המבוסס על מחקר, ובו פירוט תוכניות פעולה בריאותיות, למקרה שתתרחש בארץ התפרצות נגיף. מכאן שגם לדעתה הקורונה אינה יכולה להיחשב ל"כוח עליון".

משזה המצב המשפטי, איזה פתרון מציעה ד"ר פלפל למצב המשברי שנוצר? - תיקון חקיקה רטרואקטיבי שיינקט בזריזות, אשר יאפשר לצד להסכם להשתחרר מחיוביו, בלי להסתכן בתביעה לאכיפת החוזה או לפיצויים.

לעמדתי, ובכל הכבוד, אין מדובר בפתרון, אלא להפך: ביטול גורף של הסכמים במשק, בטענה לקיומו של "כוח עליון" בשל מגפת הקורונה, יגרום לכאוס כלכלי חריף יותר מזה שאנו חווים כעת. הכלל, שלפיו אין מתקנים עוול בעוול, מקבל כאן משנה תוקף.

עוד אציין כי חקיקה רטרואקטיבית, כמוצע, עומדת בניגוד לעיקרון הבסיסי שלפיו נורמות חדשות שקובע המחוקק נכון שיהיו צופות פני עתיד. לא בכדי כל חקיקה המשנה את המצב המשפטי שהיה בעבר בנוגע לפעולה שהסתיימה, בהיותה שינוי "מכאן ולשעבר" של הדין בטרם חקיקתו, נחשבת לקיצונית ומעוררת התנגדות אינטואיטיבית.

המחוקק אולי יכול, אבל לא נכון לו לשנות את כללי המשחק למפרע. זאת, גם אם לא קיים בדין הישראלי איסור חוקתי ישיר באשר לחקיקה רטרואקטיבית. יתר על כן, ככל שהחוק פוגע בזכויות יסוד מוגנות, כגון הזכות לחופש החוזים, יש לראות בחקיקה רטרואקטיבית כזו כחקיקה בלתי חוקתית.

חופש החוזים הוא אחד העקרונות הבסיסיים בדיני החוזים בישראל, ובו שני מרכיבים: חופש ההתקשרות וחופש העיצוב, שמשמעו שלצדדים לחוזה נתון החופש לקבוע את תוכנו. ההגבלות היחידות שהוטלו בחקיקה על חופש העיצוב הן מצומצמות ביותר, ומטרתן למנוע עושק, אפליה וכפייה, או כדי למנוע התקשרות בלתי חוקית או בלתי מוסרית. וזה לא המצב שלפנינו.

אז מה ייחשב לפתרון מידתי וראוי לקושי שנוצר לקיום הסכמים בגלל משבר הקורונה?

לרתום את המדינה לסייע לשוק השכירות, בלי להתערב בחוזה המוסכם בין כל שוכר ומשכיר. זאת, באופן שבו המדינה תישא בחלק משמעותי מדמי השכירות, בגין התקופה שבה הוטלו המגבלות להפעלת המושכר בהוראת התקנות לשעת חירום. בדרך זו נסייע לצדדים להסכם לשמר את מערכת היחסים שביניהם, ולמשק לצלוח את המשבר ולהשיבו לדרך המלך. 

הכותבת היא מרצה באוניברסיטת ת"א, שותפה-מייסדת וראשת תחום ליטיגציה מסחרית במשרד עוה"ד בן-שחר, לקנר ושות'