ביקורת קשה על פסק בוררות בפרשת ענבל אור: "חוכא ואיטלולא"

סגנית נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב, יהודית שבח, ביטלה בצעד חריג פסק בוררות בסכסוך הנוגע לקבוצת הרכישה של ענבל אור "אור על הפארק" שברמת גן. השופטת שבח קבעה כי התנהלות הבורר הפכה את מוסד הבוררות לחוכא ואיטלולא. לדבריה, הבורר אמור להכריע אם לקבל את חוות דעת המומחה שמונה בתיק, ולא כפי שנעשה בפועל על ידי הבורר, שקבע כי המומחה הוא שיבדוק אם קביעת הבורר היא נכונה. 

פסק הבוררות עסק בטענת שלוש משפחות רוכשים - נקר, בן אקון ובסרב -  נגד קבוצת הרכישה, שלפיה נוצר עיוות בגובה חיובן בתשלומי הפרשים גם בהקשר ל"רכיב הקרקע" וגם בהקשר "לתוספת עלויות הבנייה". זאת, לעומת חיוביהם של יתר חברי הקבוצה.

השופטת שבח מלווה את התיק כבר מ-2016, אז קבעה כי הבוררות תתקיים בפני עו"ד אהרון פולק. בשלהי 2017 דחה הבורר כליל את התביעות שהתייחסו לחיובי יתר בגין רכיב הקרקע, שהופנו נגד קבוצת הרכישה וקבע כי "מחיר הקרקע לכל אחד מהרוכשים נקבע במו"מ בין כל רוכש והמארגנת, מבלי שלרוכשים האחרים הייתה השפעה כלשהי על התמורה שהאחר משלם". לטענתו, ההסכם אינו מטיל כל חובה פוזיטיבית על חברי קבוצת הרכישה לנהוג בשוויון האחד כלפי השני ולערוך איזון לעניין רכיב הקרקע.

עם זאת קיבל הבורר את טענתה של משפחת נקר, אחת המשפחות הרוכשות, בכל הנוגע לחיובה בתשלום המתייחס להתייקרויות ברכיב הבנייה. "מוכן אני לקבל את הטענה כי ביחס לתובעים, ולמצער באופן לכאורי, חל שיעור התייקרויות גבוה יותר ביחס לשיעור התייקרויות עלויות הפרויקט כולו ואף מוכן אני לקבל כי ישנו משום חוסר צדק בהתייקרות זו... וכי אין הסבר מתקבל על הדעת לשיעור ההתייקרות ביחס לדירת התובעים", קבע.

לאור זאת קבע הבורר כי הוא "ממליץ שהצדדים יזדקקו לרואה חשבון אשר ינסה לחלץ את הסכום הצודק והנכון שמשפחת נקר זכאית לו מכל שאר בעלי היחידות", ואם לא יצליחו לעשות כן, הם רשאים לפנות לבורר "לשם מינויו של שמאי מקרקעין או חשבונאי לשם קביעת סכום הפיצוי שמשפחת נקר זכאית לו".

היסח דעת של הבורר

שני רוכשים נוספים - משפחת בן אקון ומשפחת בסרב - טענו את אותן הטענות שטענה משפחת נקר. אולם משום מה הבורר קיבל בהקשר זה רק את תביעת משפחת נקר. לאור זאת עתרו משפחות בן אקון ובסרב לבורר על מנת שיתקן את פסק הבוררות ויכלול גם אותן בהתחשבנות החדשה.

לאור הספק בסמכותו לעשות כן פנה הבורר לבית המשפט המחוזי בשאלה שבה ציין "טענתן של משפחות בן אקון ובסרב לא נדונה בשל היסח הדעת של הח"מ", ושאל: "האם נתונה לבורר הסמכות לשוב ולעיין בפסק הבוררות לעניין הכרעה בעניינן של משפחות של בן אקון ובסרב וכן להשלימו או לתקנו בהתאם לעיון. זאת, לאור טענתם כי עניינם לא הוכרע כלל על ידי הבורר".

במאי 2018 קבעה השופטת שבח כי "הבורר אינו מוסמך לעיין מחדש בפסק הבוררות", כיוון שתיקון זה יכול להיעשות רק על ידי בית המשפט. זאת, לאור ההלכה לעניין סופיות פסק הבוררות, שלפיה בוררים אינם מוסמכים לשוב ולדון בעניין שבו ניתן פסק בוררות סופי או פסק ביניים המכריע במחלוקת מסוימת.

בן אקון ובסרב נהגו כדברי השופטת שבח ופנו לבית המשפט על מנת שיהפוך את החלטת הבורר. בפסק הדין של השופטת שבח נקבע כי "הבקשה של בן אקון ובסרב - צריכה להתקבל. עניינם בכל הנוגע לסעיף התייקרויות הבנייה צריך לחזור לבורר על מנת להכריע באם גם להם מגיעה 'התחשבנות חדשה' בנושא סעיף ההתייקרויות של בניית הפרויקט. ההחזרה אין פירושה דיון מחדש אלא רק השלמת פסק הבוררות בנוגע לאקון ובסרב".

התחשבנות חדשה

בפברואר 2019 קיבל הבורר פולק את טענתן של משפחות בן אקון ובסרב וקבע כי הן זכאיות להתחשבנות חדשה בגין התייקרויות הבנייה שהושתו עליהם. בהחלטתו קבע כי שתי המשפחות יהיו רשאיות לפנות אליו עד לאפריל 2019 לשם מינויו של שמאי מקרקעין או חשבונאי.

הבורר פולק קבע כי המומחה יערוך התחשבנות חדשה בגין התשלומים הנוספים שהושתו על בן אקון ובסרב בגין ההתייקרויות. "בהתחשבנות החדשה יקבע המומחה: (1) האם קביעתי כי התובעים בגין ההתייקרות שילמו תשלומים ביתר, נכונה. (2) באם התשובה לשאלה (1) לעיל, תקבע כי אכן נעשה תשלום ביתר - מה שיעורו של התשלום ביתר", ציין פולק.

אולם חרף העובדה כי חלפו מאז שנה וחצי נוספות וחרף ישיבות רבות שקיים הבורר, לא חלה שום התקדמות ממשית בעניין תביעתן של משפחות בן אקון ובסרב. זאת, לדברי השופטת שבח כיוון "שישיבות אלו סבבו כולן סביב השאלה מהי הכשרתו של המומחה שימונה, ומהי ההנחיה שתינתן לו על מנת שיכמת את שיעורו של אותו תשלום ביתר".

החלטה לא סופית

בעוד ששלוש המשפחות התובעות - נקר, בן אקון ובסרב - טענו כי פסק הבוררות הוא חלוט וכי הבורר והצדדים כבולים לממצאיו, יתר חברי הקבוצה טענו כי השלושה כלל לא שילמו תשלומי יתר.

השופטת שבח מתחה ביקורת חריפה על התנהלות הבורר. "לא זו בלבד שהבורר לא דחה על הסף את טענת הקבוצה, המעקרת לכאורה את ההתדיינות בשלב הראשון של הבוררות ואת ההכרעה בו, אלא שבשורת החלטות שהוציא תחת ידיו ניכרת גישה אוהדת לטענתה החדשה של הקבוצה", קבעה השופטת. "הבורר גרס כי קביעותיו בפסק הבוררות המקורי ובתוספת שבפסק הבוררות מפברואר 2019 שלפיהן שילמו שלושת התובעים תשלומי יתר - אינה קביעה נחרצת וסופית, אלא החלטת ביניים, שאין מניעה לבחון אותה מחדש".

ואכן בהחלטתו מאוקטובר 2019 כתב הבורר פולק כי אמנם "על פני הדברים נראה לי שאכן משפחות התובעים שילמו ביתר, אבל, וזה 'אבל' גדול מאד, יש צורך לעשות התחשבנות חדשה כדי לקבוע מהו התשלום ביתר... שההתחשבנות עשויה גם להביא לתוצאה שהינה אפס".

לדבריו, החלטותיו הקודמות שניתנו עד היום "אינן מהוות פסק דין סופי, פסק ביניים או פסק חלקי אלא הינן בגדר החלטת ביניים" וכי אין שום פסיקה או קביעה סופית בנוגע לכך שהתובעים - נקר, בן אקון ובסרב - שילמו ביתר עבור חלקם בהוצאות בניית הבניין". ולכן, לדברי הבורר, דרוש מינוי מומחה "שיצטרך לבדוק את הנוסחה הנכונה, שעל פיה נגבו הכספים עבור הבנייה, והאם על פי הנוסחה הנכונה התובעים שילמו ביתר, לא רק בגין ההתייקרויות אלא בסיכום הכללי של הוצאות הבנייה".

בקשה לביטול הבוררות

שלוש המשפחות דחו את המתווה המוצע של הבורר וחזרו על עמדתן, שלפיה אין להחזיר את הבוררות לנקודת ההתחלה. לדבריהן, הבורר כבר קיבל את עמדתם ששילמו תשלומי יתר. המשפחות הודיעו לבורר כי "בדעתם לעתור לבית המשפט המחוזי בבקשה לביטול החלטות אלה ולמתן הוראות מתאימות".

חרף זאת, בינואר 2020 נתן הבורר פולק "פסק בוררות", שקבע כי התביעה של שלוש המשפחות נדחית וכי הן יחויבו בהוצאות בורר ושכר טרחת עו"ד בגובה 50 אלף שקל.

בעקבות זאת עתרה משפחת בסרב לבית המשפט המחוזי לצורך העברת הבורר פולק מתפקידו ולהורות על ביטול פסק הבוררות. על פי הנטען בבקשה, "לא יעלה על הדעת כי כעת, לאחר שהזכויות הוכרעו וכל שנותר הוא מתן הוראות למומחה לשם חישוב הזכויות, יקבעו הוראות אחרות לחלוטין, באופן שפותח את כל הליך הבוררות מחדש, כאילו לא היה דבר". עוד נטען כי הבורר אינו מוסמך לקבוע שהמומחה שימונה הוא שיבחן את פסיקת הבורר נכונה אם לאו. לטענת משפחת בסרב, הבורר "הופך את החלטותיו השכם והערב כאילו היה מדובר בפלסטלינה גמישה".

ביטול פסק הבוררות

השופטת שבח קיבל את הטענה של משפחת בסרב וכתבה בפסק הדין כי מעשיו של הבורר הופכים לחוכא ואיטלולא את מוסד הבוררות. "הבורר קבע את שקבע, וגם אם סבור הוא כיום כי היה עליו לתת את הדעת לטענה, שלפיה יש לחשב את ההתייקרויות לפי שטח הבנייה בפועל, בין אם נטענה ונעלמה ממנו, ובין אם לא נטענה, השעה הוחמצה", קבע ביהמ"ש. "את הנעשה אין להשיב. קבלת עמדת שלושת התובעים היא עובדה מוגמרת שאין לשנותה. ניסיונו של הבורר לסגת לאחור ולהחזיר את הבוררות לראשיתה, תוך פתיחת הסוגיה לדיון מחודש - אינו אפשרי, משהוא נוגד כללי דיון בסיסיים שלא לומר, הופך לחוכא ואיטלולא את מוסד הבוררות".

עוד הוסיפה שבח בפסק דינה החריף כי "חוששני כי המתווה הדיוני הנקוט בידי הבורר, שלפיו המומחה הוא שבודק אם קביעת הבורר היא נכונה, ולא להיפך, והמומחה הוא שקובע את הקריטריון המשפטי לפיו יבוצע החישוב - נוגד את תקנת הציבור". לדבריה, "הבורר הוא שהופקד לבדוק אם המומחה נתן חוות דעת נכונה או שמא טעה, ולא המומחה הוא שצריך לבדוק אם קביעת הבורר נכונה". לאור כל זאת קבעה השופטת כי "פסק הבוררות הסופי מיום מינואר 2020 (שבו נדחתה טענת המשפחות התובעות, א' ג') - בטל ומבוטל".

למרות זאת החליטה השופטת שבח שלא להעביר את הבורר מתפקידו. לדבריה, "טעות בלבד אינה עילה להעברת בורר מתפקידו, בייחוד עת התקלה ניתנת לתיקון על דרך מתן הוראות מתאימות". השופטת שבח כתבה על הבורר פולק כי "לא נטענו נגד הבורר טענות הפוגמות חלילה בכשירותו לשמש כבורר. גם לא כאלו שפוגעות באמון בו. גם לא נטען משוא פנים. להפך, מהפרוטוקולים שצרפו בעלי הדין לטיעוניהם עולה כי הבורר מקדיש ממרצו, זמנו ומחשבותיו למחלוקת. וכי הוא שומע את הצדדים ועמדותיהם בסבלנות ובאורך רוח".

קבוצת הרכישה חויבה בהוצאות ההליך בגובה 35 אלף שקל.

עו"ד יובל חן, ממשרד מ. פירון ושות', שייצג את התובעים, מסר בתגובה לפסק הדין כי "בורר צריך לדעת שגם להליך בוררות יש גבולות ברורים, וכי עליו לפעול בהתאם לכללי הצדק הטבעי, ובכללם בהתאם לעקרון סופיות הדיון, וכן להימנע מעינוי דין ולפעול בהתאם לסמכויותיו, ולא מעבר להן".

עו''ד עומרי בירותי, שייצג את משפחת נקר: "התובעים נקר זכו בבוררות. הם סירבו באמצעותי בתוקף לאפשר לנתבעים לנהל מחדש את הליך הבוררות ולבצע 'מקצה שיפורים' והתנגדנו לניסיונות לבטל את הקביעות והממצאים לגבי תשלומיהם ביתר ברכיב הבנייה, כפי שהוכיחו וכפי שכב' הבורר קיבל את דרך הוכחת גובה נזקם. פסק דינה של סג"נ כב' השופטת יהודית שבח השיב לתובעים נקר את האמון במוסד הבוררות. התובעים נקר היו ועודם בדיעה כי לא היה צורך להעביר את כב' הבורר מתפקידו אלא שעליו להעתיק ולהעלות על הכתב את חישובו לפרוטוקול באשר לגובה נזקם של התובעים נקר ו/או ליתן לטובתם פסק דין בגובה תביעתם בהעדר הגנה כלשהי ובהעדר הצגת ראיות לסתור במהלך הבוררות".

השתלשלות ההחלטות

■ בפסק בוררות ראשון נקבע כי רוכש אחד חויב ביתר בנוגע לתוספת עלויות בנייה וכי הוא זכאי להתחשבנות חדשה
■ בפסק בוררות שני נקבע כי שני רוכשים נוספים חויבו ביתר, וכי גם הם זכאים להתחשבנות חדשה
■ בפסק בוררות שלישי חוזר הבורר מהחלטותיו וקובע כי שלושת הרוכשים לא חויבו ביתר
■ ביהמ"ש מבטל את פסק הבוררות השלישי