בדרך לעליון: האם שחקני כדורסל זרים צריכים לשלם מס בישראל?

איך קרה שבית המשפט המחוזי בתל אביב הכריע בשאלת חבותה של הפועל תל אביב כדורסל לשלם מס שכר ולנכות מס במקור מהתשלום לשחקנים תושבי ארה"ב, ובדרך הוציא תחת ידיו פסק דין בעל השפעה דרמטית על כל ענפי הספורט המקצועני בישראל?

בפסק הדין שנתן לאחרונה שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב הרי קירש, נקבע כי השחקנים האמריקאים בקבוצה לא זכאים ליהנות מהפטור ממס שניתן מכוח אמנת המס בין ישראל לארה"ב על השכר שמשולם להם, ועל הקבוצה לשלם מס שכר מלא בגינם, גם אם משכורתם נמוכה מ-400 דולר ביום (הגם שבאמנת המס ישנו סעיף הקובע כי מתחת לרף הכנסות זה יינתן פטור).

בנוסף, נקבע בפסק הדין כי קבוצות ספורט לא יכולות להיות גם עוסק וגם מלכ"ר (מוסד ללא כוונת רווח), וכל קבוצה שמאוגדת כמלכ"ר נדרשת לשלם מס שכר בגובה של 7.5% מהשכר ששולם לכל עובדי המועדון. 

 שופט הרי קירש / צילום: דוברות בתי המשפט

פסק הדין עסק במחלוקת בין עמותת הפועל אושיסקין תל אביב, המפעילה את קבוצת הכדורסל הפועל תל אביב, אשר שיחקה בתקופה הנוגעת למחלוקת - שנות המס 2012-2014 - בליגת העל של איגוד הכדורסל, לבין פקיד שומה תל אביב 5 בנוגע למס השכר שעל המועדון לשלם.

המחלוקת בין הצדדים נגעה לשני עניינים: הראשון - שאלת חבותה של הפועל תל אביב במס שכר כעוסק שהוא גם מלכ"ר. הקבוצה טענה,כי היא מהווה "מלכ"ר מיוחד" - מלכ"ר שפעילותו מאופיינת גם היבטים עסקיים או מסחריים, וזאת בשל השתתפות הקבוצה בליגת העל, ועל כן היא אינה חייבת לשלם מס שכר על מלוא השכר המשולם על-ידה, אלא על חלק קטן בלבד. הקבוצה חישבה את חלק השכר החייב לטענתה במס שכר על-פי מפתח הכנסות, תוך מיון מקורות הכנסותיה בין אלה שהם בעלי אופי עסקי ואלה שהם בעלי אופי "מלכ"רי".

מנגד, פקיד שומה תל אביב 5 טען כי לא ניתן לעשות את הפיצול האמור - בין העמותה כמלכ"ר לעוסק - ולכן המערערת חייבת במס שכר באופן מלא על כל השכר ששולם על-ידה.

הנושא השני שהיה במחלוקת הוא שאלת חובתה של הפועל תל אביב לנכות מס במקור משכרם של השחקנים תושבי ארה"ב. לטענת הקבוצה, שכרם של שלושה שחקנים כאלה בתקופה הרלוונטית אמור היה להיות פטוּר ממס הכנסה ישראלי בהתאם להוראות אמנת המס בין ישראל ובין ארה"ב. טיעון זה בוסס בין היתר על גובה השכר, אשר לדברי הקבוצה לא עלה על 400 דולר ליום לכל שחקן .

לטענת פקיד השומה, אמנת המס איננה מעניקה פטוֹר ממס כנטען, גם אם השכר היה נמוך מ-400 דולר, שכן בשל משך שהותם של השחקנים בישראל ובשל תושבות מעסיקתם, הם אינם יכולים להיות פטורים ממס.

השופט קירש קיבל את גישת רשות המסים בערעור. תחילה דחה השופט את טענתה של הפועל תל אביב כי יש לראות בה "מלכ"ר מיוחד", תוך שהוא מציין כי "אין אפשרות של רישום 'היברידי' - למשל, כעוסק וכמלכ"ר - לגבי אותה פעילות או אותו עיסוק". השופט הוסיף כי "אין מקום לפי החוק ליצור 'שעטנז' של עוסק/מלכ"ר או עוסק/מוסד כספי לגבי אותה פעילות ממש" .

השופט דחה אף את טענת הפועל תל אביב, לפיה בשנים 2011 ו-2012 נחתמו שלושה הסכמי פשרה בנושא מס שכר בין שלוש קבוצות ספורט שונות ושני משרדי שומה שונים, בגדרם יושמה בהסכמה הנוסחה החלקית, ונקבעה חבות חלקית במס שכר לפי מפתח אפיון הכנסות הקבוצות, כפי שנטען על-ידה; וכי שלושת ההסכמים האמורים מבססים טענת הסתמכות ואפליה.

לרשות המסים יש זכות לשנות מדיניות

קיום ההסכמים הנ"ל איננו מוכחש על-ידי רשות המסים, והתברר כי בהסכמי פשרה אלה, אשר חלים על שנות מס קודמות לשנת 2012, אכן נקבעה חבות חלקית במס שכר לפי מפתח אפיון הכנסות, אך השופט ציין כי ככל שאכן הגיעה לאוזני הפועל תל אביב באותה עת ידיעה על חתימת הסכמי הפשרה, היא יכלה לברר את העניין מול רשות המסים ולבקש באופן מפורש להחיל את ההסדר המסתמן גם עליה, אך היא לא עשתה זאת.

עוד נקבע כי בסמוך לאחר עריכת האחרון מבין שלושת ההסכמים, רשות המסים הפסיקה להסכים להסדרים מהסוג האמור, וכי "ברי כי לרשות המסים זכות - ואולי אף חובה כנאמנת הציבור - שלא להנציח טעות או הפעלת שיקול-דעת מוטעה. אם במהלך שנת 2012 הגיעה רשות המסים למסקנה כי יש לפעול באופן אחר בעניין מס השכר, ולא כפי שנעשה בשלושת המקרים המסוימים, היא הייתה רשאית לעשות כן. שינוי מדיניות זה (ככל שניתן לומר ששלושת ההסכמים שיקפו 'מדיניות' אחרת וקודמת) היה תקין, ולפחות לגבי המערערת דנן, הוחל באופן פרוספקטיבי בלבד" .

בהמשך הכריע השופט קירש בשאלת חובתה של הפועל תל אביב לנכֹות מס במקור מהתשלומים ששילמה לשחקנים שהם תושבי ארה"ב, בין היתר תוך בחינת הוראת אמנת המס עם ארה"ב, ובפרט סעיף 18 לאמנה הקובע סייג לפיו כאשר ההכנסה נמוכה מ-400 דולר ליום, ניתן פטור ממס. השופט ציין כי אין מניעה להטלת מס ישראלי על השחקנים, לא לפי הפקודה (פקודת מס הכנסה) ולא לפי האמנה, וגם כאשר שכר השחקנים נמוך מ-400 דולר ליום, אין בכדי "להושיע" ולמְנוע מיסוי ישראלי.

"לנוכח תושבות מעסיקתם של שחקני החוץ (הפועל תל אביב, א' ל"ו) ו/או משך שהותם בישראל בתקופה הרלוונטית, אין דבר באמנה, ואף לא בסעיף 18, כדי למנוע את מיסוי השחקנים בישראל בהתאם לדיניה, ללא קשר לגובה שכרם", קבע השופט.

ספורטאים זרים לא היו חייבים במס בישראל

פסק הדין עוסק בחבות המס של הפועל תל אביב, ואולם להכרעות בו יש השלכות על קבוצות נוספות בשל התשובות של בית המשפט לשתי השאלות העקרוניות שנדונו בו.

לדברי עו"ד רני שורץ, שותף במשרד ירון-אלדר, פלר, שורץ ושות', "מדובר בפסק דין שעוסק בשתי סוגיות עקרוניות. הראשונה נוגעת לסיווג קבוצות ספורט כגוף עסקי או כגוף ללא כוונת רווח, ונקבע כי קבוצות ספורט אינן שונות מכל גוף אחר' ויש ליצור אבחנה ברורה בין הפעילות העסקית לפעילות המלכ"רית. ההשלכות של כך הן שקבוצות ספורט שפועלות כמלכ״ר חייבות במס שכר על השכר שהן משלמות לעובדים שלהם (כולל שחקנים)".

שורץ מסביר כי "הסוגיה השנייה עקרונית עוד יותר ונוגעת לשחקנים זרים מקצוענים המגיעים מארה"ב. עד כה ענפי הספורט התבססו על כך שעל-פי האמנה למניעת כפל מס בין ישראל לארה"ב, ספורטאים (וגם אומנים ובדרנים) לא חייבים לשלם מס בישראל (והקבוצה לא צריכה לנכות מס במקור שעומד על 25% בהתאם לדין המיוחד), אם הם משתכרים פחות מ-400 דולר ליום. כעת השופט קירש הופך את פסק הדין של השופט מגן אלטוביה שצידד בעמדת הקבוצות, וקובע כי שחקנים מארה״ב חייבים במס בישראל - אף אם שכרם הוא מתחת ל-400 דולר ליום".

לדברי עו"ד שורץ, "לאור זאת שיש שני פסקי דין סותרים בסוגיית השחקנים האמריקאים, ההכרעה תובא לפתחו של בית המשפט העליון, שיצטרך להכריע מה הדין: האם הכוונה לעודד יבוא ספורטאים זרים לישראל, ועל כך יש פטור ממס בישראל (עמדת השופט מגן אלטוביה) - או שמא הדין הוא הוא שהם חייבים במס בישראל 'מהשקל הראשון'. אנו סבורים כי הדין הוא עם השופט אלטוביה. מכל מקום, זהו מקרה מובהק של מחלוקת משפטית שבו יש להחיל את הדין מכאן ואילך ולא באופן רטרואקטיבי".