השופט עודד מודריק: "אין רע הכרחי בבחירת השופטים בידי נבחרי הציבור"

הכותב הוא סגן נשיא (בדימוס) של בית המשפט המחוזי בתל אביב, חבר סגל בכיר באוניברסיטת אריאל ויועץ מיוחד למשרד עורכי הדין AYR - עמר רייטר ז'אן שוכטוביץ ושות'

יוזמת החקיקה של שר המשפטים יריב לוין לשינויי חקיקה מקיפים במערכת המשפט ניצבת, לעת הזאת, כנושא מרכזי על סדר היום של החברה בישראל. מאז שהיוזמה ראתה אור ועד הנה נדמיתי כמין קול בודד מקרב קהילת השופטים בדימוס שהרהיב עוז להשמיע בפומבי דעה שיש בה תמיכה ביוזמה.

הלכה למעשה תמיכה זו סייגים בה. טבע ההתנהלות באולפני ערוצי התקשורת אינו מאפשר להציג משנה סדורה, אפילו חלקית, כך שאת הסתייגויותיי והערותיי אין איש מכיר. זו הזדמנות להציג אותן.

ליוזמה יש שלושה ראשי עיקר: הליך בחירת השופטים; היקף הביקורת השיפוטית על רשויות החקיקה והביצוע; ומעמד היועץ המשפטי לממשלה.

● הגיע זמן פשרה: עו"ד רז נזרי משרטט מתווה לרפורמה במערכת המשפט שבה כל הצדדים מוותרים | דעה
● מה אומרים סעיפי רפורמת לוין? מורה נבוכים | גלובס עושה סדר
● המחאה נגד המהפכה המשפטית: ארגוני המשפטנים והפרקליטים מאיימים בסכסוך עבודה
● "הרפורמה המשפטית תפגע בהשקעות הזרות": ראיון עם המנהלים החדשים של משרד ש. הורוביץ

בחירת השופטים

הליך הבחירה הנוהג מעוגן בחוק ומושתת על בחירה בידי ועדת בחירה בראשות שר המשפטים, שבהרכבה ייצוג לשופטי העליון, לממשלה, לכנסת וללשכת עורכי הדין. תבנית הפעולה של הוועדה מאפשרת בחירת שופטים לערכאות הדיוניות ברוב רגיל וברוב מיוחס לבחירה לעליון. דרישת הרוב המיוחס מאפשרת לשלושה מחברי הוועדה יחדיו למנוע בחירת מועמד מסוים לכהונה בעליון. יתרונו של הליך זה שהוא מונע "השתלטות" של גורם מגורמי הוועדה על בחירת שופטי העליון וכופה השגת הבנות בין חברי ועדה.

יוזמת השר לוין מבקשת להגדיל את מספר חברי הוועדה, לקבוע ייצוג שווה לשלושת זרועות השלטון, ובמקום נציגי לשכת עורכי הדין, לשלב שני נציגי ציבור שימנה השר. כך לא תינתן בידי שום גורם אפשרות לחסימת מינוי, וההכרעה תתקבל ברוב קולות רגיל.

הטיעון העיקרי נגד ההצעה הוא שההרכב המוצע מעניק לקואליציה שליטה מלאה על הוועדה לבחירת שופטים וגורם להטיה פוליטית. אינני רואה רע הכרחי בהפקדת בחירת השופטים בידי נבחרי הציבור. הרכב השופטים צריך להיות נטוע במגוון השקפות עולם של הציבור.

יתר על כן, היוזמה מכירה בצורך שבוועדת הבחירה יהיה ביטוי לנציג האופוזיציה הנבחרת ובמיוחד נציגות משמעותית של שופטי העליון. ההנחה שמאפיינת את מתנגדי היוזמה, שהרוב בוועדה יבחר שופטים "מטעם" שיהיו ככלי ביד היוצר של גורמי השלטון, אינה תוצאה הכרחית של שינוי הרכב הוועדה. שימוש לרעה בסמכות אינו צריך להיות ברירת המחדל. אולם לפתח סכנה רובצת.

לפיכך הייתי מציע שינוי מסוים ביוזמה. אני סבור כי יש מקום לשילוב נציגי לשכת עורכי הדין בתהליך הבחירה של שופטי דרגות הביס במקום נציגי הציבור. עוד נראה לי שבבחירת המועמדים לקידום מקרב שופטי בית משפט השלום לבית המשפט המחוזי וממנו לעליון צריך להיות קול מכריע לשופטים חברי ועדת הבחירה, פשוט משום שהשופטים מכירים טוב יותר מהיתר את השופטים המועמדים. כך גם תפחת התלות של שופטים מכהנים בדרגים פוליטיים. מנגד, תישמר היוזמה ככתבה ביחס לבחירת שופטי העליון.

פרק זה של היוזמה כולל גם דרישת שימוע ציבורי פומבי בוועדת החוקה למועמדים לעליון. זו נראית לי יוזמה ברוכה. הכנסת דהאידנא מחליפה את "כיכר העיר" הנושנה, ומשמתקיים דיון בה, כל העם רואה את הקולות.

ההצעה מבקשת להציב שלושה יסודות בהקשר לביקורת שיפוטית על מהלכי החקיקה והחלטות הרשות המבצעת. הראשון הוא קביעת יציבותו של חוק יסוד ומניעת האפשרות להתערב בו בביקורת שיפוטית. השני הוא צמצום אפשרויות הפסילה של חוק רגיל והתווית דרכי "התגברות" של הכנסת על פסילה. השלישי הוא ביטול עילת הסבירות כבסיס לביקורת שיפוטית על השלטון.

יציבות של חוק יסוד כחלק מהמארג החוקתי של ישראל אינה יוצאת דופן במדינות דמוקרטיות. ראוי להבהיר כי אין למנוע או לצמצם ביקורת שיפוטית שתכליתה לבחון את "חוקיות חוק היסוד" במובנה המסגרתי והאם מה שנחזה לחוק יסוד אינו אלא כיסוי אדרתי שאין תוכו כברו.

הסמכות לפסול חוק

ביחס לפסילת חוקים, נכלל ביוזמה שינוי ראוי שמציב על אדני חוק את עצם סמכות בית המשפט לפסול חוקים. בהתאמה לדין הנוהג, פסילת חוק "רגיל" תתאפשר רק במקרה של סתירה מהותית לחוק יסוד. ההצעה מורה שגם פסילה כזאת תהיה חסרת תוקף אם לא יימצא רוב של 80% משופטי העליון שיבסס את הפסילה. גישה זו אינה נראית לי נכונה. השאלה אם חוק סותר מהותית חוק יסוד, היא שאלת משפט שראוי להניחה לפתחו של בית המשפט.

לכאן שוקלת "פסקת ההתגברות". פסק הדין יכול על מכונו אלא אם יתגבשו נסיבות שמאפשרות "התגברות" על-ידי חוק נוסף של הכנסת. אין מקום ל"התגברות" אם אין לכל הפחות שליש מההרכב המורחב של העליון שאינו רואה מקום לפסילה. אם נוסף למיעוט משמעותי זה יימצא רוב חברי כנסת (61 ומעלה) שתומכים בחקיקה, תיכון "ההתגברות". דרישת רוב שהוא מעל למספר חברי הקואליציה איננה תכליתית. במציאות הפוליטית אין מי מחברי האופוזיציה שייטוש את "המחנה" ויחבור למחנה היריב ולו לרגע. דרישת רוב על-קואליציוני משמעותה שאין ל"התגברות" תוחלת.

יש לצמצם את היקף השימוש בעילת הסבירות ולגדור את גדריה כדלקמן. בראשונה יש להותיר על כנה את סמכות בית המשפט לבחון אם הרשות שקיבלה החלטה שקלה שיקולים ואת כל השיקולים שלעניין. אם הרשות נכשלה בכך, החלטתה תיפסל.

בשנייה יש להבחין בין החלטה שאינה משפיעה או כרוכה בזכויות אדם. החלטה כזו בדרך-כלל משקפת שקלול של שיקולים שבצעה הרשות המבצעת. דומה לי שבעניין כזה אין לבית המשפט יתרון על הרשות המחליטה. שונים הדברים כשההחלטה משפיעה על זכויות אדם. לעניין החלטות כאלה צריכה להישמר ביקורת שיפוטית שתישען על "העיקרון החוקתי", שהמידתיות היא יסוד מוסד בו. גם כאן, במקרי קיצון אפשר לבסס את ההחלטה על-ידי חוק של הכנסת שעל פסילתו יחול התגברות.

מעמד היועמ"ש

בשאלת מעמד היועץ המשפטי לממשלה ולמשרדי הממשלה, יש לי הסתייגות ניכרת מהיוזמה. הממשלה וכל מרכיבי זרוע הביצוע נתונים למרות החוק. אין הם נתונים למרות היועמ"שים. אולם היועץ המשפטי איננו "יועץ" גרידא. הוא הגורם שמשקף לממשלה את תוכנו וגדריו של החוק. לכן הממשלה מחויבת לחוות-דעת היועץ כל עוד לא שונתה בידי ערכאה שיפוטית מוסמכת.

האפשרות שהממשלה ומשרדיה יעשו כחפצם בחוות-דעת היועמ"ש, כמוה כקביעה שאין צורך בחוות-הדעת, ושהממשלה תתנהל על-פי הבנתה של את הדין.

מינוי יועץ לשעה וריבוי יועצים הוא מתכון לבוקה ומבולקה. ודאי שכוחו של היועמ"ש כמשקף את החוק נסמך על אמון הממשל בו. לכן צריך להיות משקל גדול בהליך איתור המועמד למשרה להשקפת הממשלה, אך יש הכרח ביציבותה של הכהונה כדי להבטיח את עצמאות שיקול-הדעת של היועץ. בכך תישמר המרות המושגית של החוק על הממשלה.