האם הדין הבינ"ל מאפשר לבצע סיכולים ממוקדים?

מבצע "מגן וחץ" אומנם מאחורינו, אך עם אירועי יום ירושלים ואזהרות מבכירים במערכת הביטחון נדמה כי המתיחות הביטחונית מסרבת לדעוך. אחת הסוגיות שהמבצע הזה העלה היא הפרקטיקה שהחלה אותו, הסיכולים הממוקדים, שיש חברים בקואליציה שדורשים להשתמש בה באופן נרחב יותר. רק שזה לא עניין כל-כך פשוט: חיסול שישה מבכירי הג'יהאד האיסלאמי במהלך המבצע פגע גם בחפים מפשע ועורר שוב את הדילמה המוסרית ואת שאלת חוקיות הפרקטיקה, בין היתר לאור המשפט הבינלאומי.

עוד בפתח המבצע, מיד לאחר חיסול שלושה מבכירי הארגון בו-זמנית, התבטאה בנושא ח"כ עאידה תומא סלימאן, ואמרה בכנסת כי "פשע נוראי היה הבוקר בעזה: שלושה אנשים שנעשה להם חיסול ממוקד - שזה פשע לפי כל החוקים הבינלאומיים".

אומנם הפרקטיקה הזו - שהתפתחה בישראל בשנות ה-2000 כדי לתת מענה למחבלים שהיוו פצצה מתקתקת - היא בעלת השלכות אתיות כבדות-משקל, אבל מה באמת אומר הדין הבינלאומי בנושא? גילינו כי התשובה אינה פשוטה.

טרוריסט - גם בבית

הסוגיה הזו בעצם מעלה שתי שאלות עיקריות: ראשית, ישנה הפגיעה באותם פעילי טרור, אשר מעמדם המשפטי איננו חד-משמעי. האם הם לוחמים בכוח צבאי מאורגן, ועל כן מותר על-פי הדין הבינלאומי להרוג אותם גם ללא משפט, או שמא הם אזרחים? ואם הם אזרחים, מתי ניתן לומר שהם משתתפים בלחימה באופן פעיל, ולכן ניתן להרוג אותם? שנית, מה לגבי אותם אזרחים חפים מפשע שלא פעם מוצאים את מותם כתוצאה מכך?

כדי לענות על שאלות מורכבות אלה, יש להבין אילו כללים חלים על הסכסוך בין ישראל לעזה מבחינת הדין הבינלאומי. "שאלה מקדימה שצריך לשאול, גם אם היא מובנת מאליו, היא האם יש בכלל עימות מזוין בין ישראל לבין ארגוני הטרור בעזה?", אומר לנו אל"מ (במיל') ד"ר לירון ליבמן ממכללת ספיר, ששירת בפרקליטות הצבאית כתובע הצבאי הראשי וכראש מחלקת הדין הבינלאומי. "על-פי הדין הבינלאומי, כאשר מדובר בסכסוך מזוין - חלים דיני הלחימה של המשפט הבינלאומי, והם מתירים לך לפגוע בלוחם של הצד השני, גם כשהוא לא מהווה סיכון מיידי.

"במקרה של עזה, התשובה ברורה. אנחנו באינטנסיביות של סכסוך מזוין: הטילים, הלחימה המאורגנת של ארגוני הטרור, היעדר השליטה של ישראל בשטח - כל אלה מחילים את כללי העימות המזוין".

בהתאם לנקודת מוצא זו, ישראל פועלת על-פי הנורמות המשפטיות של המשפט הבינלאומי, שחלקן נובעות מהמשפט המנהגי, וחלקן מעוגנות באמנות בינלאומיות כמו אמנת ז'נבה.

אחד העקרונות המהותיים בדיני הלחימה של המשפט הבינלאומי, הוא שיש להבחין בין לוחמים לאזרחים. בעוד לוחמים אינם נהנים כאמור מחסינות מפני תקיפה, באזרחים שאינם נוטלים חלק פעיל בלחימה אסור לפגוע במכוון. אבל מה דינם של פעילי הטרור הפלסטינים?

כאשר הסוגיה הגיעה לפתחו של בג"ץ ב-2002 (הפסיקה ניתנה ב-2006), עמדת המדינה הייתה שיש להכיר בקטגוריה שלישית: לוחמים בלתי חוקיים. לטענתה, מדובר באנשים שמהווים מטרה לגיטימית לתקיפה בשל מעורבותם הפעילה והמתמשכת בטרור, אבל אין הם זכאים לזכויות הניתנות ללוחמים חוקיים כמו מעמד שבויי מלחמה ואי-העמדה לדין.

בג"ץ לא קיבל את עמדת המדינה. הוא פסק כי אין קטגוריה שלישית, וכי פעילי הטרור הללו הם בעלי מעמד של אזרחים - אבל גם לא בדיוק אזרחים תמימים. ההגדרה של נשיא בית המשפט העליון דאז אהרן ברק לפעילים אלה היא "אזרחים הנוטלים, משך אותו זמן, חלק ישיר במעשי האיבה"; ועל כן, לפי המשפט הבינלאומי פגיעה באזרחים כאלה יכולה להיות לגיטימית.

השאלה שעלתה היא מה ההגדרה של "משך אותו זמן"? האם פעיל טרור שעסק ביום בתכנון מבצעים, וחוסל בלילה בשנתו עונה על כך? "בג"ץ בעצם פירש את 'משך הזמן' באופן רחב", מסביר ד"ר ליבמן. "אם יש מי שמבצע טרור באופן ספורדי - אז הסיכול חייב להיות מיידי ולהתרחש בדיוק ברגע הזה. אבל אם מדובר בפעילות מתמשכת - אי-אפשר לעשות הפרדה. הוא טרוריסט כל הזמן, גם כשהוא ישן בבית, אחרת יש פה דלת מסתובבת".

לקביעה זו הוסיף ברק סייגים, לפיהם הפגיעה במי שעונה להגדרה האמורה, היא לגיטימית בהתמלא הדרישות הבאות: יש לבסס את הפגיעה על מידע מבוסס ומדויק, ויש לנקוט באמצעי הסיכול הממוקד רק אם לא ניתן היה לפעול נגדו באמצעי שפגיעתו פחותה, כמו מעצר.

"את הדרישה האחרונה ברק הוסיף בהתבסס על עולם אכיפת החוק", אומר ד"ר ליבמן. "בדיני הלחימה, לא מוכרחים לשקול חלופה כזו כלפי אויב. בעזה, למשל, מעצר זו לא חלופה הגיונית, שהרי מדובר בסיכון בלתי סביר בשטח בו ישראל אינה שולטת. באיו"ש, לעומת זאת, אנחנו באמת רואים מעצרים".

מהי פגיעה מידתית?

הסוגיה הרגישה ביותר שנוגעת לסיכולים הממוקדים היא הפגיעה באותם חפים מפשע, המכונים "אזרחים בלתי מעורבים". אותם בני משפחה, שכנים או זרים שמצאו את מותם על לא עוול בכפם. על אף הכאב והקושי הכרוכים בכך, המשפט הבינלאומי מכיר כי בלחימה, פגיעה באוכלוסייה אזרחית הנלווית לתקיפת מטרה צבאית היא בלתי נמנעת במצבים מסוימים.

הכלל המנחה במקרים אלה הוא עיקרון המידתיות. "משמעות הכלל היא שאתה צריך לקחת בחשבון את הנזק הצפוי לאזרחים ולשקול אותו מול התועלת הצבאית של התקיפה", מסביר ד"ר ליבמן, "ואם הנזק הנלווה מופרז ביחס לתועלת הצבאית - אז אסור לך לתקוף".

על-פי בג"ץ, ההכרעה האם הפעולה אכן עמדה ברף המידתיות תיעשה על-פי סטנדרט "המפקד הסביר". אבל גם אז, אומר ליבמן, מדובר בסטנדרט עמום שקשה להגדירו. "בהרבה מקרים התועלת הצבאית מתקיפה כלל לא מתבטאת במספר לוחמי האויב ההרוגים. איך למשל משקללים תועלת מפגיעה במחסן של רקטות מול הפגיעה הצפויה באזרחים שגרים בקרבת מקום? אין כאן נוסחה מתמטית".

כלל נוסף הוא שמבחן המידתיות יעשה לאור המידע שהיה בידי מקבל ההחלטה בזמן אמת. כך שלמעשה, אין להסיק מתוצאות המבצע בפועל על שאלת החוקיות. כך למשל, נקבע בדוח הוועדה לבחינת פעולת סיכול הממוקד של צלאח שחאדה, בה נהרגו 14 אזרחים, כי התוצאה הקשה של הריגת האזרחים לא הפרה את כללי המשפט הבינלאומי, כיוון שנבעה מכשל מודיעיני והערכות שגויות שהתבססו עליו.

"ניקח כדוגמה את מכת הפתיחה בסבב האחרון, כאשר חוסלו שלושה בכירים בג'יהאד - יחד עם עשרה אזרחים", מסביר ליבמן. "מדובר בלוחמים מאוד בכירים ומשמעותיים - האם התועלת הצבאית מהפגיעה בהם יכולה להצדיק היקף כזה של פגיעה באזרחים? אבל עוד לפני ששואלים את השאלה הנורמטיבית, יש לשאול האם המפקדים העריכו בזמן אמת את היקף הנפגעים האזרחיים שאירע בפועל".

אבל, מבהיר ד"ר ליבמן, זה לא אומר שניתן לפטור בקלות מאחריות רק בשל מידע חסר: "כמפקד, אתה מעריך את הדברים האלה מראש כשאתה מאשר את הפעולה, ואתה צריך להעריך אותם שוב בסמוך לתקיפה (בייחוד כשמדובר באנשים, שזזים באופן דינמי), ולבסוף, אם התוצאות מפתיעות אותך, מבצעים גם בדיקה בדיעבד".

אבל לפי בג"ץ, זהו לא התחקיר היחיד שיש לקיים. לדברי הנשיא ברק, כחלק מהדרישות לחוקיות הפעולה, יש להקים ועדת בדיקה אובייקטיבית שתבדוק בדיעבד מבצעי פגיעה מונעת שתוצאותיהן חריגות. "זהו אלמנט ששייך יותר לדיני השלום", מחדד ליבמן, "זה אומר שאם בדיעבד מסתבר שהייתה טעות במבצע, צריך לבדוק זאת באמצעות ועדה עצמאית. זו יכולה להיות טעות בזיהוי, או בהערכת הנזק הנלווה - הפגיעה באזרחים".

ועדה שכזו הוקמה כאמור במקרה של חיסול סלאח שחאדה, בראשות השופטת טובה שטרסברג-כהן, שהגישה את מסקנותיה ב-2011. אך למרות הפסיקה, כמעט ולא הוקמו ועדות נוספות.

לדברי ליברמן, "למיטב ידיעתי, היום הוועדה לא נעשית במתכונת דומה לוועדת שטרסברג. בג"ץ לא הגדיר את מודל הוועדה באופן ברור. בינתיים ועדת טירקל (שמסקנותיה הוגשו ב-2013) קבעה כי במצב בו נדרשת חקירה במהלך עימות מזוין, מנגנון הבדיקה יכול להיות גם פנימי ולהתקיים בתוך הצבא - ובלבד שמדובר בבדיקה עצמאית משרשרת הפיקוד שאישרה את הפעולה".

על-פי ליבמן, שכיהן כראש מחלקת הדין הבינלאומי בפרקליטות הצבאית זמן קצר לאחר מבצע "עופרת יצוקה" ובתקופת משט המרמרה, הבדיקות בצה"ל נערכות באופן הבא: "בראש מנגנון התחקור המטכ"לי עומד אלוף במיל', ותחתיו יש אנשי מבצעים, חקירה ומשפטנים. אחרי שאוספים את כל הפרטים, המידע עובר לפרקליט הצבאי הראשי והוא צריך להחליט האם יש אירוע שמחייב חקירה פלילית".

כל מקרה לגופו

אז האם אפשר לומר באופן מובהק שהסיכול הממוקד עומד בכללי המשפט הבינלאומי? כנראה שאין תשובה חד-משמעית, וכמו בחלק ניכר מפסיקות בג"ץ, התשובה תלויה בנסיבות. על המורכבות הזו עמדה שופטת העליון דורית ביניש באותו פסק דין, שהפך להלכה מחייבת: "במלחמתה הקשה של ישראל בטרור הפוקד אותה, אין לומר באופן גורף כי השימוש באמצעי של 'סיכול ממוקד' כאחד האמצעים למלחמה בטרור הוא אסור (...) עם זאת, לנוכח אופיו הקיצוני של אמצעי 'הסיכול הממוקד', אין לעשות שימוש באמצעי האמור שלא בהתאם למגבלות ולסייגים שהותוו בפסק דיננו, והכול בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו".

מטעמה של ח"כ עאידה תומא סלימאן נמסר: "ראשית, אני מברכת על העיסוק של גלובס בפשעי המלחמה שמבצעת ישראל ומשקיע מאמץ לבדוק את אי-חוקיות פשעים אלה בחוק הבינלאומי. מי ייתן ותמשיכו למלא תפקיד זה במקצועיות, לחשוף זוועות ולבקר את הממשלה, מערכת המשפט והצבא.

"שנית, ההצהרה שלי בעקבות הסיכול הממוקד וההוצאה להורג עסקה בפשע נוראי ופשע לפי החוק הבינלאומי. מדובר במקרה מובהק של סיכול ממוקד שמנוגד לכל אמות חוקיות: הוצאה להורג באישון לילה ללא כל אירוע מקדים, שנוסף לשלושת 'המטרות' שישנו במיטותיהם עם משפחתם, נרצחו ילדים וילדות ובני משפחה תמימה - נפשות מוגנות בחוק.

"הניסיון להסתמך על פסיקות בג"ץ כדי להגיד שישראל פעלה לפי החוק מטעה פעמיים: בג"ץ חידד מקרים ספציפיים למתי מותר לבצע סיכולים ממוקדים, ומעבר לכך - בג"ץ אינו שומר הסף של המשפט הבינלאומי. תחת ידי בג"ץ הוכשרו שוב ושוב עוולות ופשעי מלחמה: התנחלויות, גירוש אוכלוסייה מוגנת, הריסת בתים, מעצרים מינהליים וכן - גם סיכולים ממוקדים".

תחקיר: אביה שקלאר־חמו