הבעיה היא לא מינוי שופטים אלא נושאי העיסוק שלהם

הכותב הוא רקטור המרכז האקדמי פרס

​פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין העובדים הזרים ממחיש את הבעיה העיקרית ביחס בין זרועות השלטון. בחירת השופטים איננה הבעיה המרכזית: הדמוגרפיה של שופטי העליון היא סבירה לגמרי, והעידן שבו השופטים היו ממנים את קרובי משפחותיהם וחבריהם מתרחק בהדרגה, עוד לפני שנוצרו ערובות מוסדיות לכך. למרות שיש לשפר את מנגנון הבחירה כדי שיעמוד באמות־מידה המקובלות במערב, המנגנון הקיים מניב בדרך-כלל תוצאות טובות.

הקושי המרכזי נוגע לתפיסת התפקיד של הרשות השופטת. הביקורת השיפוטית על חקיקה נועדה במיוחד למקרים שבהם הרוב, הפועל בכלים המקובלים של הדמוקרטיה הייצוגית, מקבל החלטה המקפחת פרטים, שלא הייתה מתקבלת מאחורי מסך בערות, כלומר, אלמלא היו מקבליה יודעים כיצד ההחלטה תשפיע עליהם עצמם. במקרים האלה החלטת הרוב חורגת מהאמנה החברתית המייסדת את שיטת המשפט. אלא שבמקרה הנוכחי בית המשפט פסל את חוקתיות מנגנון הניכוי של כספי ההפרשות הסוציאליות של עובדים זרים שלא עזבו את הארץ, לא משום שמצא שגיאה מוסרית עקרונית בהכרעת הרוב.

הסכמה בקרב השופטים

בית המשפט הסכים שהתכלית, שעמדה ביסוד החוק שנפסל - כלומר: עידוד יציאתו של העובד הזר מהארץ בתום תקופת השהייה המותרת - היא תכלית ראויה. לדעת בית המשפט, תכלית זאת הולמת את ערכי מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית ומשקפת מדיניות הגירה לגיטימית.

בית המשפט הסכים שקיים קשר רציונלי בין מנגנון הניכוי ובין תכליתו הראויה, שכן המנגנון מתמרץ את העובד הזר לעזוב את ישראל בתום תקופת השהייה החוקית בה. בית המשפט הוסיף כי לא נמצא אמצעי אחר שפגיעתו בזכויות יסוד פחותה, שיש בו כדי להגשים באותה מידה או במידה דומה את תכלית ההסדר. לשם כך הוא בחן חלופות שונות. הוא הגיע למסקנה כי הפעלת הסדר הפיקדון ללא מנגנון הניכוי לא תשיג תכלית זו באותה מידה, וכי אמצעי אכיפה אחרים הם אמצעים פוגעניים לא פחות.

מדוע נפסק שחקיקת הכנסת לא חוקתית? מסיבה אחת ויחידה: המחוקק לא הניח את דעת השופטים שמנגנון הניכוי של ההפרשות הסוציאליות אומנם תרם, בשנים שבהן הוא הופעל, לעלייה, שאכן נצפתה באותן שנים, בשיעור העובדים הזרים שעזבו במועד החוקי. "ייתכן כי משתנים שונים, ובהם פעילות אכיפה, תרמו לכך אף הם", קבע בית המשפט (פסק הדין של הנשיאה אסתר חיות). זהו הנימוק היחיד המופיע ב־81 עמודי פסק הדין; כל היתר הוא סקירות כלליות, ציטוטים ודברי מליצה.

פסק הדין איננו מעוגן אפוא בשיפוט נורמטיבי, מהסוג ששופטים מתמחים בו, אלא בביקורת מתודולוגית על טענה אמפירית. את הביקורת ביצע בית המשפט בעצמו: הוא לא הסתפק בבדיקת מומחי הממשלה והכנסת, אך לא מסר אותה למומחים מטעמו. הוא הציג טבלה של שכיחות עזיבת הארץ בשנים הרלוונטיות באחוזים, ללא פירוט משתנים נוספים כלשהם, לא עשה ניתוח שונות, לא אמר מה סוג הרגרסיה הרב־משתנית שלדעתו יש לבצע, אלא פסק, על סמך האינטואיציה כנראה, שהנתונים שסיפקה הממשלה לא מוכיחים קשר סיבתי על־פי אמת־מידה, שאותה הוא לא מפרט, ובשיעורי מובהקות שעליהם איננו אומר מאומה.

אין הכשרה מתאימה

הקושי הוא ששופטים לא הוכשרו למשימה הזאת. מקרב 7,000 תלמידי המרכז האקדמי פרס, הרוב המכריע הם בעלי הכשרה טובה יותר בשיטות מחקר משופטי העליון (תלמידי משפטים הם המיעוט). כמו רבנים, השופטים הם זקנים חכמים, ישרים ושוחרי־טוב, ואולי מעטים מהם גם רכשו הכשרה כלשהי חיצונית למלאכתם העיקרית. למרות ניסיון חייהם ובקיאותם בטקסטים חשובים, קבלת מרותם בשאלות כלכלה, רפואה, מדיניות או הנדסה היא לעתים מידת חסיד שוטה.

למומחי הממשלה יש עדיפות ברורה על פני שופטים בקביעת קיומם של קשר סיבתי על סמך ממצאים אמפיריים, והרעיון שאנשים בעלי כישורים בלתי רלוונטיים ימנעו מהרוב הלאומי לממש את מדיניותו במוסדותיו הנבחרים, הוא פגם חמור בשיטה הדמוקרטית שלנו.