איך תיגמר הדרמה המשפטית של עילת הסבירות? כל התרחישים

15 שופטי בית המשפט העליון התכנסו היום (ג') לדון בשאלת חוקתיותו של תיקון 3 לחוק יסוד: השפיטה, הידוע יותר בשם החוק לביטולה (המוחלט, כפי שהתחדד היום) של עילת הסבירות בכל הנוגע להחלטות ממשלה ושרים.

● 13.5 שעות: הדיון הדרמטי בבג"ץ | קראו את סיכום יום הדיונים
● ניצן שפיר, פרשנות | שלוש הערות על השאלות שהטרידו את שופטי העליון 
● המשרוקית של גלובס | המדריך ל"בג"ץ הסבירות": התקדים האפשרי, ההרכב הגדול והסיכוי להתנגשות חזיתית 
● "סוכנויות הדירוג עוקבות מקרוב": איך מסקרים בעולם את הדיון בבג"ץ? 

מדובר בדיון היסטורי, לא רק בגלל המותב (הרכב השופטים) והאופי של השאלות שמובאות בפניו, אלא גם בגלל הטענות שעולות בו והמרכזיות שלהן בציבוריות הישראלית. מעמדה של מגילת העצמאות, שאלת סמכותה של הכנסת לכונן חוקה ואפשרותה של הכנסת לשלול את אופיה של המדינה כיהודית ודמוקרטית - הן רשימה חלקית בלבד של נושאים דרמטיים שעלו על המדוכה.

בשעת כתיבת מילים אלה הדיון בבית המשפט העליון עדיין בעיצומו, וקשה לדלות ממנו שורות תחתונות, וממילא גם אם היו כאלה, ההיסטוריה מלמדת כי דיונים בעל-פה אינם מנבא טוב להכרעות שיפוטיות. דיונים סוערים באולם, שבהם השופטים רמזו כי פניהם להתערבות, כבר הסתיימו בלא כלום. גם ההפך עשוי לקרות.

ועוד כדאי לזכור: לכל אחד מן השופטים, אלה שמתבלטים בדיונים בעל-פה ואלה שלא, ישנו קול שווה אחד. בין שרמזו על הלך-הרוח שלהם בדיון, ובין שלא.

 נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בדיון בבג''ץ על ביטול עילת הסבירות / צילום: אלכס קולומויסקי-ידיעות אחרונות

ובכל זאת, דומה כי הדיון יכול בכל זאת לאותת לאן נוטים לפחות חלק מן השופטים - או לכל הפחות לסמן מה מטריד אותם. נושא שלמשל שב וחוזר כחוט השני בשאלות השופטים הוא החשש מפני מדרון חלקלק: אם הכנסת יכולה לחוקק ככל העולה על רוחה, מה מבטיח שזה יסתיים בסבירות, ולא בביטולן של הבחירות בישראל? עוד נושא ששב פעם אחר פעם בדיון נוגע לשאלת האפשרות לקיים מערכת דינים מבלי שיהיה מי שיאכוף אותה - או בלשונם של השופטים: "דין ללא דיין".

מה המשמעות? השופטים יבטלו את התיקון? את חלקו? אם כן, האם יהיה זה בגלל התוכן שלו או בגלל האופן שבו נחקק? האם השופטים יעשו כתחינתו של נציג הכנסת, עו"ד יצחק ברט, ויפרשו את החוק בצמצום? או אולי לא יבטלו כלל, ויסתפקו בהבעת אי-נחת ממרכיביו? שורה של תרחישים ניצבת בפני הציבור בישראל. רק דבר אחד נראה ברור: פה-אחד לא יהיה פה. לשום כיוון.

1 פסילה מלאה של החוק

חוק יכול להיפסל בשל התוכן שלו - או בשל ההליך שבו התקבל.

מבחינת האפשרות של פסילה הליכית, אחת הטענות שהעלו העותרים, ואשר פתחה במידה רבה את הדיון היום, נוגעת לתקינותו של הליך החקיקה, ומקורה בסעיף 80 לתקנון הכנסת. יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט, ח"כ שמחה רוטמן, טען כי מדובר בהצעת חוק מטעם הוועדה, ובהתאם לכך לא נדרש לטענתו למנגנון החקיקה הרגיל של הצעות חוק פרטיות וממשלתיות, שכוללת בין היתר קריאה טרומית.

הטענה שעלתה בדיון היא שהצעות חוק מטעם ועדות הכנסת נחלקות לשניים: כאלה שנוגעות לעניינים פנים-פרלמנטריים, קרי לעבודת הכנסת, או לחלופין, כאלה שמתקבלות בהסכמה רחבה. מאחר ששני הדברים הללו לא קרו במקרה הזה, ישנה אפשרות שהשופטים יתערבו בו. זאת, מעבר לעובדה שדובר בהליך חקיקה מהיר, אשר גם נציגה של הכנסת הסכים שלא היה מיטבי - אך טען כי לא די בכך כדי לפסול את החוק.

האפשרות לפסול חוק על סמך ההליך שבו התקבל נקבעה על-ידי השופט שנחשב דווקא שמרן - נעם סולברג. הדבר היה בנוגע לחוק מס דירה שלישית, ונקבע שם - בדעת רוב (השופט מני מזוז, שאינו נחשב שמרן כלל, היה במיעוט) - כי פגמים בהליך החקיקה, כמו למשל היותו חפוז, עשויים להביא לביטולו.

מבין שופטי ההרכב היום, היחידים שביטלו חוק מן הטעם הזה הם נעם סולברג והנשיאה אסתר חיות. משאלות ששאלה האחרונה בפתח הדיון, לא ניתן לשלול את האפשרות שנימוק שכזה יופיע בפסק דינה. הדבר נכון גם לשאלות ששאל השופט פוגלמן ביחס לכלל. הסיכויים שסולברג יעשה זאת, אם לשפוט מדברים אחרים שאמר בדיון, נדמים קלושים. אשר ליתר השופטים - קשה לומר.

 השופטת ענת ברון / צילום: דוברות הרשות השופטת

ומה בנוגע לפסילה של החוק בשל תוכנו? חוק יסוד בישראל מעולם לא נפסל. יחד עם זאת, התשתית לפסילתו כבר נקבעה בשורה של הליכים. המבחנים המרכזיים לכך הם שימוש לרעה בחוק יסוד (למשל עבור דבר מה שכלל לא אמור להיקבע בחוק יסוד אלא בחוק רגיל, אבל הכנסת מבקשת לשריין אותו מפני ביקורת), והשאלה אם תיקון אינו חוקתי, במובן הזה שהוא שולל את אופיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. חלקים רבים מן הדיון עסקו בהיבטים אלה.

אשר לחלק הראשון, מעניין להתייחס לשאלותיה של השופטת דפנה ברק-ארז ביחס לבחירה לקבוע כלל הנוגע לעילות הפסילה המינהליות, כמו עילת הסבירות, דווקא בחקיקת יסוד, להבדיל מאשר בחוק רגיל.

ההערה הזו נוגעת לדיון ארוך שהתקיים היום בשאלת "דין ללא דיין". טענותיהן של הכנסת והממשלה הן שעילת הסבירות בוטלה, כלומר בוטלה אפשרותם של שופטים להתערב בהחלטות בשל העילה הזו, אך החובה לפעול בסבירות שרירה ועומדת. אם היו רוצים לבטל את חובת הסבירות, הסכים גם נציג הכנסת, היה מקום לעשות את זה בחוק רגיל.

אך מה משמעותה של חובה שלא ניתן לאכוף? הנקודה הזו שבה ונשאלה על-ידי רבים מהשופטים, ובהם דפנה ברק-ארז, יצחק עמית, יעל וילנר, עוזי פוגלמן, ענת ברון ורות רונן.  השופט עופר גרוסקופף שאל אם מה שעשתה הכנסת הוא "היתר לממשלה לפעול בניגוד לחוק". השופט יצחק עמית העיר בסרקזם: "אם הרוב יכול לעשות הכול, אז הדמוקרטיה זו ועדת קישוט של כיתה ד'".

 השופט עופר גרוסקופף / צילום: דוברות הרשות השופטת

השופטת ברון העירה כי "אי-אפשר לומר שיש חובת סבירות, אבל אין עליה ביקורת שיפוטית. זה מרוקן מתוכן את חובת הסבירות"; וחיות תהתה: מי מפקח? אתם מסכימים שיש דין אבל אין דיין?".

אשר לחלק השני, שתפס חלקים נרחבים מן הדיון, עוררו חלק מן השופטים טרדות של ממש, שאינן נוגעות באופן ישיר לעילת הסבירות, אך כן לבקשה למנוע מהם לדון כליל בחוק רק מעצם הגדרתו כחוק יסוד. "ואם הכנסת הייתה מחוקקת שאין זכות בחירה לערבים? או שאסור לנסוע בשבת גם לחילונים?", תהתה למשל השופטת ברון, והיא לא הייתה היחידה. השופט אלכס שטיין הקשה על ח"כ שמחה רוטמן ואמר: "אני רוצה לראות מסמך פורמלי שהכנסת כל-יכולה לחוקק כל חוק".

השופט יחיאל כשר היה הראשון להבהיר (אחר-כך הצטרף גם השופט אלכס שטיין, למשל) כי לא ייתכן שמקור הסמכות של הכנסת לחוקק חוקי יסוד הוא מגילת העצמאות - אבל תוכן המגילה לא יחייב אותה, והיא תוכל לדרוס אותה לחלוטין.

טענה נוספת שעמדה במרכז הדיון, ועשויה להצביע על פסילה, נוגעת לחלופות האחרות שייוותרו בידי בית המשפט - שאינן סבירות. בהקשר הזה, לאחר שנציג הכנסת טען כי למשל בכל הנוגע למינויים ניתן יהיה להשתמש בנימוק של שיקולים זרים, העירה השופטת ברק-ארז: "העמדה של הכנסת שלפיה בית המשפט צריך להשתמש בעילות פסילה אחרות, תעמיק את הקונפליקט בין הרשויות. התיקון דוחף את בית המשפט להעמיק בשאלת השיקולים הזרים, למשל, דבר שלא ברור שיש לו תרומה לחיים הציבוריים".

 השופטת דפנה ברק-ארז / צילום: דוברות הרשות השופטת

האם השופטים יפסלו את החוק מן הטעם הזה? בשלב זה קשה לומר, אך על סמך דברים שנאמרו בדיון, כמו גם על סמך התשתית שכאמור נבנתה כבר בעבר - לא ניתן לשלול זאת, והדבר עשוי להיות גם דעת הרוב. הסוגיה המרכזית שמטרידה את השופטים היא ביטולה דה-פקטו של חובת הסבירות, גם אם מה שמדובר בו לכאורה הוא רק העילה.

2 פסילה חלקית

פסילה של חוק יכולה להיעשות גם ביחס לחלק ממנו, וכך קרה פעמים רבות בעבר. בנוגע לסבירות, ניתן למשל לפסול את החלק שמונע מבית המשפט להתערב בנוגע להחלטה של הממשלה שלא להפעיל את סמכותה, שהוא דבר שמטריד חלק מן השופטים, ובהם השופט יצחק עמית.

האחרון תהה במפורש מה אמור לעשות אדם שנה לאחר שלא התקבלה החלטה בעניין שלו; לפנות ולשאול אם הייתה החלטה שלא להפעיל סמכות בעניינו - או שמדובר בסתם גרירת רגליים.

 שופט העליון יצחק עמית / צילום: דוברות בתי המשפט

3 פרשנות מקיימת

כלי נוסף שיש בידי בית המשפט הוא פרשנות. זה קרה במקרים רבים בעבר, ובהם בחוק יסוד הלאום. שופטים מעדיפים כלי כזה, כי הוא מצמצם עימות בין רשויות ומאפשר דיאלוג, ונציג הכנסת ממש הפציר היום בשופטים להפעיל אותו. יחד עם זאת, לעתים לא ניתן לעשות זאת.

הכוונה לקריאה לתוך החוק ש"ממזערת את הנזק" אך מאפשרת לחוק להמשיך ולהתקיים. מדבריו של השופט אלכס שטיין בדיון למשל, נראה כי לשם הוא הולך.

שטיין הזכיר בין היתר את דברי ההסבר להצעת החוק, שבהם נכתב כי עילת הסבירות שמבוטלת היא רק זו שהתקבעה בשנות ה-80, ולא זו שהייתה חלק מן המשפט הישראלי מראשיתו, ולכן הוא עשוי לקבוע כי זו משמעותו של התיקון למעשה - בניגוד למשמעות שביקש לטעת בה רוטמן.

"זו לא יד נעלמה", העיר שטיין. "בהצעת החוק נאמר שחור על גבי לבן שיש לבטל את אי-הסבירות שנקבעה בדפי זהב, וכן נדמה לי שחברי הכנסת הצביעו על זה". שופטים נוספים עשויים לנקוט גישה שכזו, מנימוקים שונים.

 השופט אלכס שטיין / צילום: דוברות הרשות השופטת

4 דחיית תחולה

אפשרות נוספת של השופטים היא לקבוע שהתיקון של החוק יחול רק מהכנסת הבאה. טענה שעלתה בדיון ונוגעת לכך היא שכאשר הרשות משנה את כללי המשחק, והם חלים עליה, היא למעשה מצויה בניגוד עניינים.

בתרחיש כזה, אגב, יכולה הכנסת הבאה לאשרר את החוק או לבטל אותו. קשה להעריך בשלב הזה אם מי מהשופטים יבחר בדרך הכרעה כזו.

5 דחייה של העתירות

חלק מן השופטים צפויים לדחות את העתירות. מי מהם מן הטעם שכלל לא ניתן לבקר חוק יסוד בשום מקרה, ומי מהם בשל תוכנו, ולקבוע כי אין זה המקרה שבו בית המשפט צריך להפעיל את סמכותו לפעול, גם אם הוא סבור כי יש כזו.

השופט דוד מינץ צפוי לעשות זאת, והוא אף אמר בדיון כי "אין סמכות משתמעת", במענה לטענת ראש מחלקת הבג"צים כי לבית המשפט יש סמכות לפסול חוקי יסוד, אף שאיננה כתובה בחוק.

השופט סולברג נמצא בסירה דומה, והוא שאל: "מה הביסוס המשפטי לסמכות של בית משפט לפסול חוק יסוד?". לכך ניתן לצרף גם את התעניינותו בטענת הבשלות שעוררה הכנסת, שלפיה גם אם יש מקום להתערב בחוק - לא זה הרגע.

השופט יוסף אלרון צפוי, לפחות על סמך דברים שאמר בעבר, לתמוך בגישה הזו. אשר ליתר, סביר יותר שימוקמו אי-שם על הציר שבין פסילה לקבלה. איפה? נדע עד 12.1.