הפרשנית המוסמכת: כך התעצב מעמדה של היועמ"שית לאורך השנים

המתח בין הממשלה ליועמ"שית אינו חדש, אך נראה שהגיע לשיא חדש. שני מכתבים חשובים נשלחו השבוע: האחד משר המשפטים יריב לוין, שביקש שהממשלה תיוצג שלא על-ידי היועמ"שית במספר הליכים בבג"ץ, תוך שהוא מעלה תהיות באשר ל"אופן עבודת הייעוץ המשפטי לממשלה מאז כינון הממשלה הנוכחית".

השני נשלח משר האוצר בצלאל סמוטריץ' למשנה ליועמ"שית וליועמ"ש משרד האוצר, בתגובה לחוות-דעת בעניין סבסוד מעונות לילדי אברכים. לדבריו, בדמוקרטיה המדיניות מותווית על-ידי הדרג הנבחר ולא על-ידי הפקידות. בהתאם נכתב כי "החלטתכם התקבלה גם ללא סמכות", ולכן "היא בטלה ומבוטלת". זה מצב חריג, בו אנשי האוצר נקרעים בין הוראת שר מפורשת לבין הנחיית מי שמייצגים את הדין עבורם.

זה זמן טוב לעשות סדר במעמד של היועמ"שית: איך קרה שחוות-דעת מטעמה הפכה למחייבת, מה "מחייב" בה - ומי בסוף מייצג את הממשלה בבית המשפט?

ועדת אגרנט המקורית

בעבר הראינו שמעמד היועמ"ש הוא פחות פרי של תכנון מראש, ויותר תהליך היסטורי שהתפתח כתוצאה מהכרעות בסכסוכים בין הממשלה ליועמ"ש. כך הדבר גם בנוגע להיות חוות-דעת של היועמ"ש מחייבת את הממשלה. יש כאן שתי שאלות: האם מותר לממשלה לקבל החלטה בניגוד לעמדת היועץ? ומי מייצג בבית המשפט את עמדת הממשלה?

מי שניסתה לעשות סדר בעניין עוד בשנות ה-60 היא ועדת משפטנים בראשות נשיא בית המשפט העליון שמעון אגרנט (שלימים תיקרא ועדת אגרנט הראשונה), שהוקמה כדי לפתור מחלוקת שהתגלעה בין היועמ"ש גדעון האוזנר לשר המשפטים דב יוסף.

בנוגע לכוח המחייב של חוות-דעת היועמ"ש, הוועדה קבעה: "אם כי אין כל הוראה מפורשת בחוק בעניין הנדון, הרי מחייב הסדר הטוב במדינה, כי בד"כ תתייחס הממשלה לחוות-דעת המשפטית של מי שממלא את התפקיד של 'היועץ המשפטי לממשלה'… כאל חוות-דעת המשקפת את החוק הקיים. עם זאת, רשאית הממשלה, תוך צאתה מן ההנחה האמורה, להחליט כיצד עליה לפעול… לפי שיקול-דעתה שלה".

הוועדה הבחינה בין הייעוץ שניתן לממשלה עצמה לכזה שניתן לרשויות ממשלתיות אחרות. הוועדה קבעה שהיועמ"ש מחייב את האחרונות, בעוד הממשלה עצמה כן רשאית "לנהוג שלא לפי עצת היועמ"ש… רק לאחר שהביאה בחשבון כי חוות-דעתו משקפת את המצב המשפטי כל עוד לא אמר בית המשפט את דברו". פרופ' יצחק זמיר, לשעבר שופט בבית המשפט העליון והיועמ"ש, טען כי הוועדה נקטה "עמדה פושרת בשאלת התוקף של חוות-הדעת של היועמ"ש בשאלות משפטיות שמחוץ לתחום הפלילי".

הממשלה אישרה את דוח הוועדה בהחלטת ממשלה מחייבת. בשנים הבאות התחזק מעמדו של היועמ"ש, במיוחד לאחר שב-1968 נכנס לתפקיד מאיר שמגר, שיצר בפועל את הכפיפות של כל היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה ליועץ המשפטי לממשלה.

יוצרים "מסורת חוקתית"

למעט כמה אמרות אגב, מבית המשפט לא יצאה אמירה ברורה בעניין עד 1993. אז, היועמ"ש יוסף חריש הורה לראש הממשלה יצחק רבין לפטר מהממשלה את אריה דרעי ורפאל פנחסי, לאחר שנגד השניים הוגשו כתבי אישום. רבין סירב, מה שהביא לעתירה שגלגלה את הנושא לפתחו של בג"ץ.

פרקליטת המדינה, דורית ביניש, ייצגה כביכול את שני הצדדים - גם את ראש הממשלה וגם את היועמ"ש - אף שלשניים עמדות סותרות. שתי השאלות הבסיסיות - האופי המחייב של עמדת היועמ"ש והייצוג בפני בית המשפט - צפו אל פני השטח.

השופט אהרן ברק, בהסכמת שאר חברי ההרכב, השיב לשתי השאלות: "היועמ"ש הוא הפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת", פסק. ביחס לשאלת הייצוג אמר: "על היועמ"ש לייצג בפנינו את ראש הממשלה על-פי תפיסתו המשפטית של היועמ"ש". ברק ביסס את דבריו על "המסורת החוקתית שלנו", טיעון שזכה לביקורות ממשפטנים כמו פרופ' רות גביזון ופרופ' דניאל פרידמן.

השופטים עדיין חלוקים

המבחן הבא לא איחר לבוא. ב-1997, לאחר ניסיון הנפל למנות את רוני בר-און לתפקיד היועמ"ש במסגרת מה שכונה "פרשת בר-און-חברון", החליטה ממשלת נתניהו להקים ועדה ציבורית, בראשות נשיא בית המשפט העליון בדימוס מאיר שמגר, לבחינת דרכי המינוי של היועמ"ש ונושאים הקשורים לכהונתו.

הוועדה חזרה על מסקנות ועדת אגרנט בדבר כוחה המחייב של חוות-דעת של היועמ"ש, אך הדגישה כי יש לבחון את דברי ועדת אגרנט "יחד עם הפרשנות אשר אומצה בשנים האחרונות בבית המשפט העליון", בדגש על פסיקת פנחסי. בשאלת הייצוג, הוועדה התוויתה כללים למחלוקות בין היועמ"ש לבין הממשלה ביחס לדין ולייצוג בבית המשפט. היא אומנם קבעה כי "סמכות הייצוג של המדינה… מסורה בידי היועמ"ש", אך הסיקה שיש להתיר ייצוג נפרד כשהיועמ"ש לא סבור שמדובר ב"אי חוקיות ברורה וחדה".

ומה קרה מאז? לגבי היות חוות-דעת היועמ"ש מחייבת, אומר לנו ד"ר מתן גוטמן, מומחה למשפט חוקתי ומנהלי באוניברסיטת רייכמן, כי "נראה שהממשלה יכולה לפעול בניגוד לעמדת היועמ"ש, שכן חוות-דעתו אינה 'צו שיפוטי' ואינה מכילה איסור אופרטיבי אכיף על הממשלה". אך זה לא סותר את מעמדו כפרשן המוסמך של הדין עבור הרשות המבצעת: "בית המשפט הכיר בכך בשורה ארוכה של פסיקות. הפסיקה בעניין היא עקבית ומפורשת, כך שאפשר לומר שזו כבר הלכה שהשתרשה". כמו כן, "בשאלה זו אין מחלוקת של ממש בין השופטים, תהא תפיסתם אשר תהא".

התשובה לשאלת הייצוג מורכבת. "זה מוקד המחלוקת בין השופטים", כך ד"ר גוטמן. "אפשר לאתר הבדלי גישות ביניהם: לצד שופטים שיותר מצמצמים במתן הרשות לייצוג נפרד, יש שופטים שדוגלים בגישה ליברלית יותר - שמקילה את האפשרות לקבל ייצוג משפטי פרטי, ולאפשר לשרים להציג עמדה עצמאית".

רק לאחרונה שוב התחדדו גבולות הגזרה. בעתירות בעניין גיוס בני הישיבות, היועמ"שית התירה לממשלה לקבל ייצוג נפרד בבג"ץ. אך כשהממשלה ביקשה לאפשר לעורך דין הפרטי שנשכר לתת ייעוץ וייצוג גם למשרדי הממשלה עצמם, ולא רק לממשלה, הדבר לא עבר את משוכת בג"ץ. גוטמן מסביר כי "בג"ץ קבע שרק היועמ"שית קובעת את גבולות הייצוג הנפרד, שמלכתחילה נועד לתכלית מצומצמת: להציג בפני בית המשפט את עמדת הממשלה או השר. ואולם, אין בייצוג הנפרד בסוגייה מסוימת כדי לגרוע מסמכותה הבלעדית של היועמ"שית לפרש את הדין ולתת חוות-דעת משפטית למשרדי הממשלה - שהיא אכן מחייבת, כל עוד לא ניתנה החלטה אחרת של בית המשפט".

לקריאה נוספת: 

● ד"ר מתן גוטמן: תולדות מוסד היועץ המשפטי לממשלה 
●  דוח ועדת שמגר 
● ד"ר איתן לבונטין ופרופ' רות גביזון: עמדתו "המחייבת" של היועץ המשפטי לממשלה 
● המשרוקית של גלובס: כבר לפני 60 שנה - כשראש הממשלה דרש מהיועמ"ש לפתוח בחקירה נגד יריב פוליטי שלו