לא בכל יום הופכים שלושה שופטים פסק דין וגם קובעים תקדים כלכלי חשוב

לא בכל יום הופכים שלושה שופטים בבית המשפט הכלכלי החלטה שקיבל עמית שלהם לספסל השיפוט לאשר תביעה נגזרת - ובהזדמנות זו גם קובעים תקדים היוצר מחלוקת בקרב מומחים לדיני חברות.

כך קרה בשבוע שעבר, כאשר השופטים חנה פלינר, אריאל צימרמן וסיגל יעקבי ביטלו את החלטתו של השופט מגן אלטוביה ממרץ 2023 לאשר תביעה נגזרת נגד איש העסקים חיים צוף, מבעלי השליטה בענקית האנרגיה והנדל"ן אקויטל, המחזיקה בין היתר באיירפורט סיטי ובישראמקו. 

● בוטלה התביעה הנגזרת נגד חיים צוף על מיזוג אקויטל-יואל
● לוין מבקש מיו"ר הוועדה הבוחנת לתת פקטור בבחינות לשכת עורכי הדין

האירוע שבמרכז פסק הדין הוא מיזוג מהסוג הידוע כהופכי משולש, אשר התרחש ב-2018 בין אקויטל ובין החברה-הבת שלה, י.ו.א.ל ירושלים אויל אקספלוריישן. כחלק מהמיזוג, אקויטל שילמה לבעלי המניות ביואל 685 מיליון שקל במזומן והקצתה להם כ-20 מיליון מניות חדשות.

המיזוג נועד לעמוד בהוראותיו של חוק הריכוזיות. החוק דרש מחברות החזקה מסוגה של אקויטל "לקפל" את ה"שכבה" השלישית בפירמידה התאגידית שלהן.

בעל מניות באקויטל, דניאל כהן, הגיש בקשה לתביעה נגזרת - הליך שבו משקיע רשאי לתבוע בשם החברה את המנהלים שהסבו לה נזק, לכאורה. כהן טען כי מבנה המיזוג שנבחר נועד לשרת את האינטרסים של צוף כך שיוכל לשמור את החזקותיו בהיקף של 45% באקויטל, ומבלי לבצע הצעת רכש לבעלי המניות. כהן דרש לפצות את אקויטל בכ-70 מיליון שקל. 

"סיכון לסחטנות"

השופט אלטוביה קיבל את הבקשה לנהל את התביעה נגד צוף, אשר לצד היותו בעל השליטה שימש כיו"ר הדירקטוריון באקויטל, נגד המנכ"ל דאז ערן סער ונגד הדירקטורים שאישרו את המיזוג עם יואל.

אלטוביה קבע כי "צוף וחברי הדירקטוריון שלא התנגדו לדרישותיו ביקשו למעשה להעניק למר צוף הטבה כלכלית משמעותית אשר ספק אם הייתה מגיעה לידיו אחרת, בוודאי ככל שהטבה זו הייתה כרוכה בהרעת תנאי עסקת המיזוג מבחינת החברה". עוד קבע אלטוביה כי הדירקטורים הכפיפו את שיקול-דעתם לאינטרס של צוף.

החלטה זו נהפכה כעת, כאמור, על-ידי שלושת שופטי בית המשפט הכלכלי בהליך דמוי ערעור. מעבר לביטול הנגזרת ולהוצאות בגובה 60 אלף שקל שפסקו נגד כהן, השופטים קבעו כי בעל שליטה לא יסווג בהכרח כבעל "עניין אישי" בגלל מעורבותו בהכרעה לגבי מבנה ההון של החברה ובמימון עסקאות. זאת, כולל במצבים שבהם יש לאותו בעל השליטה אינטרס שלא להיות מדולל בהיקף החזקותיו בחברה. באקויטל נטען כי צוף דרש להוסיף להחזיק ב-45% מהחברה - וגם כשנסוג מכך, פעל לצמצם את הדילול ככל הניתן. 

השופטים קבעו כי סיווג בעל השליטה כנושא עניין אישי בעסקה יוביל לצורך באישור משולש עבורה, הכולל את תמיכת ועדת הביקורת, הדירקטוריון ובעלי המניות - כולל רוב מקרב המשקיעים מהציבור. המהלך יאפשר למיעוט לכפות על בעל השליטה עסקה המפקיעה מידיו את השליטה, תוך "סיכון לסחטנות". עוד נקבע כי "פגיעה בתמריץ להפוך לבעל שליטה עלולה שלא לשרת את בעלי המניות מקרב הציבור".

עו"ד שיראל גוטמן-עמירה, שותפה וראש מחלקת תאגידים במשרד אגמון, שייצגה את צוף ואת אקויטל ויואל, סבורה כי פסק הדין ישפיע על ההתנהלות היום-יומית של חברות ציבוריות. "ההחלטה יוצקת ודאות לעולם העסקי: עצם שאלת המימון לא יוצרת עניין אישי ולא נותנת למיעוט זכות וטו על עסקאות".

פרופ' אסף אקשטיין, מומחה לדיני חברות מהאוניברסיטה העברית, מצדד אף הוא בפסק הדין. לדבריו, "יש לשמור את ההתערבות של בית המשפט למקרים שבהם עולה חשש כי בעל השליטה מבקש להסיט ערך מהחברה ומבעלי מניות המיעוט אל כיסו הפרטי. גיבוש אסטרטגיית המימון של החברה היא לא מקרה כזה".

מנגד, עו"ד חגי קלעי, שייצג את מגיש הבקשה דניאל כהן, סבור כי "הקביעה שלפיה בעל השליטה רשאי להשתמש בכוחו כמנהל כדי לעצב את יחסי הכוחות באסיפה הכללית בהתאם לרצונותיו, מנוגדת לפסיקה וחותרת תחת ההיגיון הבסיסי של דיני החברות. מנהלים חייבים לפעול לטובתה של החברה בלבד".

לביקורת שותף עו"ד מישל אוחיון, מומחה לדירקטוריונים. "הייתי מערער על פסק הדין ומסתכן בהערכה שהערעור יתקבל - ובהמשך גם התביעה הנגזרת. לבעל המניות יש כאן 'קייס'".

לדברי אוחיון, "עם כל הכבוד, הדיון בשאלת העניין האישי היה טכני להחריד, והתעלם ממבחן השכל הישר, שלפיו ברור לחלוטין שלצוף היה עניין אישי. גם הנסיון להיתלות בחוק הריכוזיות לא מבטל את העניין האישי".

עו"ד שרית מולכו, ראש תחום תאגידים במשרד ש. פרידמן אברמזון, דוחה את הביקורת. "אם היו קובעים שלבעל שליטה יש עניין אישי, לא רק שזה היה מנוגד לחוק, אלא שזה היה מביא לתוצאה בלתי אפשרית שלפיה כל עסקת מימון או שינוי מבנה ההון, כמו הקצאת מניות או נטילת חוב, מחייבים אישור משולש באופן אוטומטי, שכן לכאורה לבעל השליטה תמיד יש עניין אישי בשימור שיעור שליטתו. תוצאה כזו הייתה גורמת להכבדה עד כדי סיכול פעילות עסקית".

לעומתה, עו"ד מיקי ברנע, שותף מנהל במשרד ברנע, ג'פה לנדה, סבור כי הקביעות בפסק הדין נבעו מנסיבות המקרה באקויטל, ולא בטוח שבתיקים אחרים הייתה התוצאה זהה. לדבריו, "לא מן הנמנע שבמקרים אחרים כן יהיה לבעל השליטה עניין אישי", הוא אומר.

אין הפרת חובת אמון

בית המשפט קבע גם כי הדירקטורים באקויטל לא ייחשבו כמי שהפרו את חובת האמון וכמי שהכפיפו את שיקול-הדעת שלהם לבעל השליטה. גם אם הדירקטורים התחשבו בעמדתו, הם מחויבים לשקול את טובת החברה - רק שהם עושים זאת מתוך הכרה בכך שהחלופות העומדות בפני החברה מוגבלות. זאת, במיוחד לנוכח העובדה שללא תמיכת בעל השליטה, העסקה ממילא לא הייתה מאושרת באסיפה הכללית.

עו"ד ברנע סבור כי קביעה זו נכונה לא רק בנסיבות של אקויטל. לדעתו, יש לאפשר לדירקטורים בוועדת הביקורת, הבוחנת עסקאות, להתייעץ עם בעל השליטה מבלי שהדבר ייחשב שהכפיפו את עצמם לרצונו.

עו"ד ירון אלכאוי, שותף בכיר במשרד גורניצקי, שייצג את הדירקטורים באקויטל, מדגיש כי "הכרה של הדירקטורים במציאות אינה הפרה של חובות אמון. הדירקטורים קיימו דיונים מקצועיים ונעזרו בחוות-דעת מומחים, כך שלא התפרקו משיקול-דעתם העצמאי".

לדברי עו"ד גוטמן-עמירה, "מותר לדירקטורים להביא בחשבון את עמדת בעל השליטה כשיש לו יכולת למנוע את העסקה, והם אינם מחויבים לדון בחלופות לא מעשיות, שבעל השליטה אומר מראש שלא יעברו".

עו"ד מולכו מסבירה כי אילו הדירקטורים היו מתעקשים לבחור בפתרון שבעל השליטה אינו מסכים לו, היו מופעלות נגד החברה סנקציות לפי חוק הריכוזיות - "מה שעשוי היה להוות הפרת חובות האמון שלהם".

עו"ד קלעי מצידו חולק על כך. "בעל שליטה אינו רשאי לנהל מאזן אימה מול החברה ולאיים שיפגע בטובתה אם לא תקדם את רצונו. לו היה הדירקטוריון מקיים הליך בלתי תלוי, והחלטתו הייתה מאושרת באסיפה הכללית, לא היה פגם בתוצאת ההליך - אפילו אם היה מדובר במתווה שתואם את רצונו של בעל השליטה".

כהן צפוי לערער על פסק הדין, כך שהמחלוקת לגביו צפויה להימשך.