"הפעלה" במקום "חכירה"

חכירה, כאמור בסעיף 3 לחוק המקרקעין, הינה שכירות לתקופה העולה על חמש שנים. שכירות הינה זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות (סעיף 1 לחוק המקרקעין). מאפייניה של החזקה הן הזכות להחזיק בלעדית חזקה כוללת ואקסקלוסיבית. הפעלה פירושה, לעומת זאת, הרשאה לבעלים להיכנס, להתערב ולנטרל כל חזקה בלעדית של המפעיל.

חוק מס שבח קובע כזכויות במקרקעין רק את זכות הבעלות, את זכות החכירה, את ההרשאה להשתמש במקרקעין, שניתן לראות בה מבחינת תוכנה בעלות או חכירה לתקופה העולה על עשר שנים. זכות שלישית זו נועדה להוסיף על הזכויות במקרקעין (הלכת מחסרי) הקיימות (היינו: על הבעלות והחכירה), בכדי להחיל את הוראות חוק מס שבח גם על מקרים בהם מתמלאים היסודות המהותיים של "החכירה", אך הצדדים נמנעו מלראותה ככזו (הלכת קומקום). מכאן שבכדי שהפעלה לא תיפול לגדר חוק מס שבח, עליה להיות פחותה בעוצמת הזכויות שמקנה לבעליה מחכירה, שהרי השוני בזכויות ימנע מלהחיל עליה את הלכת קומקום.

מהם איפוא מאפייני החכירה? שליטה פיסית בקרקע (סולל בונה, רז); יכולת להשתמש במושכר ללא הפרעה מצד המשכיר (סעיף 11 לחוק השכירות); חזקה יחודית (קומקום); יכולת לפעול ללא פיקוח חיצוני; יכולת לבצע פעולות בנכס בהתאם לשיקול השוכר בכפוף למגבלות ספציפיות (לעומת המצב ההפוך בו הכל אסור למעט...).

באם יגדירו הצדדים את ההסכם ביניהם כהסכם הרשאה, ובכל זאת תהא לבעל הזכות הרשאה כללית להשתמש בקרקע שימוש כל שהוא כראות עיניו, אפשר שבית המשפט יראה בה משום חכירה (מחסרי).

מובן, כי במקרים רבים יעדיפו הצדדים לכרות ביניהם הסכם הפעלה, ובכך להימנע מתחולת חוק מס שבח (עדין המכירה כפופה לרווח הון), שהרי מה לו למפעיל החניון או תחנת הדלק אם ישמור בעלי הקרקע את זכות הכניסה לשטח זה ואף את יכולת הפיקוח? אם ממילא בכוונת המפעיל להפעיל חניון על הקרקע, מוטב כי יסכים שלא לבצע דיספוזיציות בשטח זה, לאפשר זכויות ביקור ופיקוח לבעלים, ובכך לחסוך לו את מס הרכישה.

מהאמור מובן מדוע יש להקפיד על העדר מאפייני החזקה עת מטרת הצדדים ליצור הסכם הפעלה, שהרי כוונת הצדדים אין די בה, והסכם אשר יקנה לבעל הזכות זכויות המאופיינות חכירה, עליהן אין מניעה מבחינתו לוותר, עשוי להטיל עליו חיוב במס רכישה מיותר לחלוטין. ! «ד"ר אברהם אלתר, עו"ד; אודי שוסטק «"הפעלה" במקום "חכירה" «