הלכה ואין מורים כך

אחד מהסעיפים החשובים ביותר בחוק המקרקעין, שיש לו השלכות יומיומיות בחיי האזרח הקטן, הינו הסעיף המקנה לרוכש של מקרקעין לרשום הערת אזהרה על דבר רכישת זכויות במקרקעין, וזאת לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין. סעיף זה מתנה את רישום הערת אזהרה בכך, שתומצא גם הסכמה בכתב של בעל הזכות הרשומה במקרקעין, כגון הבעלים או החוכר וכו'. רישום הערת אזהרה מתבצע בדרך כלל על ידי הצגת הסכם מכר מקורי וחתום בין מוכר לבין קונה, וכן בקשה לרישום הערת אזהרה שמצורפת להסכם, כשהבקשה יכולה להיות חתומה על ידי המוכר או על ידי הקונה. לא פעם התעוררה שאלה בנוגע ליכולתו של רוכש מקרקעין (הקונה הראשון), שיש לטובתו הערת אזהרה, להעניק לצד ג' (בד"כ למי שקונה ממנו), הערת אזהרה, מבלי שיקבל על כך את הסכמת בעל המקרקעין (קרי, המוכר של הקונה הראשון). בית המשפט העליון הכריע בעניין זה בפסק דין תקדימי בעניין - ע.א. 886/97 שושנה בורשטיין ואח' נ' מרים חודאד. הסיפור של המקרה בתמצית מפי השופטת טובה שטרסברג-כהן היה כך: מעשה בקונים שרכשו דירה מקבלן במסגרת עיסקת קומבינציה, שעשה הקבלן עם הבעלים. לימים הפר הקבלן את החוזה עם הבעלים והחוזה בוטל. הערת האזהרה שנרשמה לטובת הקונים, נותרה על כנה. הקונים מכרו את דירתם לקונה שני וביקשו להעביר את זכויותיהם בדירה על שם הקונה השני, לרבות רישום הערת האזהרה לטובת הקונה השני ולטובת בנק למשכנתאות, שנתן הלוואה לקונה השני. בית המשפט העליון, במקרה של בורשטין הנ"ל, קבע, שהקונה יכול להמחות זכות זו לפי הערת אזהרה לאחר, ולרשום הערת אזהרה לטובת צד ג' מבלי הסכמת הבעלים הרשום, באשר לדעת בית המשפט "מצבו של בעל המקרקעין איננו משתנה לרעה, היות שלאחר שזכויותיו של הקונה הראשון הומחו לקונה השני, מחוייב הבעלים אך ורק כלפי האחרון, באותה התחייבות שבה התחייב כלפי הקונה הראשון". יודגש, כי אומנם בית משפט העליון בעבר התיר רישום "הערת אזהרה על הערת אזהרה" בלי הסכמת בעלים, וזאת לפי פסק הדין בעניין ע.א. 558/88 איטונג נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק), אך בעקבות פסק דין איטונג הנ"ל המחוקק ביצע תיקון בחוק המקרקעין (תיקון 16 מיום 5.9.94) וקבע מי הם האנשים שהסכמתם חיונית לצורך רישום הערת אזהרה במקרקעין, ובעל הערת אזהרה איננו מופיע בתוך רשימה זו. במקרה של בורשטיין, הבעלים של הקרקע הסתמכו על תיקון 16 הנ"ל וטענו, כי תיקון זה בא לסתום את הגולל בדבר אפשרות לרישום הערת אזהרה על גבי הערת אזהרה, בלי הסכמתם. בית המשפט העליון לא קיבל טענה זו וקבע, כי אין כאן הערת אזהרה על גבי הערת אזהרה, אלא יש כאן "המחאת הערת אזהרה" - ולהמחאה כזו אין צורך בהסכמת הבעלים. יודגש, כי פסק הדין הנ"ל יוצר בפרקטיקה מצב שלא תמיד תואם את המקרה של פסק הדין. במקרה של פסק דין בורשטיין, ממילא לקונה הראשון לא היתה כל מחוייבות כלפי בעל הקרקע (כי את הדירה רכש מהקבלן), ולכן בית המשפט יכול היה לקבוע כי אין זה משנה אם לרוכש של הקבלן קוראים ראובן או יצחק, אך פועל יוצא של פסק דין זה, שלא מסייג את עצמו, הוא, שכל מי שיש לו הערת אזהרה יכול לתת הערת אזהרה למישהו אחר בגין עיסקה שעשה עם צד ג' בנוגע לזכות שרכש מהבעלים, וזאת ללא שניתן לדעת אם הקונה הראשון מילא אחר חיוביו כלפי המוכר אם לאו. במצבים שלקונה הראשון אין חיובים כספיים כלשהם כלפי המוכר, אזי תוצאת פסק הדין היא נכונה גם מבחינת הדין וגם מבחינה מעשית. אך מה קורא אם קונה ראשון טרם סיים את חיוביו כלפי המוכר או תוך כדי הפרה עם המוכר, ומכר בעצמו את זכויותיו לצד ג' ומעניק הערת אזהרה לצד ג'? לרשם המקרקעין אין כלים וגם אינו מוסמך בכלל לבדוק עניין זה. יודגש כי בפועל, בלשכות רישום מקרקעין מסתייגים מפסק דין בורשטיין ועדיין פועלים כבעבר, ובמידה רבה של צדק מבחינתם, כרשמי מקרקעין, ופסק דין זה בפועל לא שינה אצלם את נוהל העבודה. לאור האמור לעיל ניתן לסבור, כי רק במקרה ולקונה הראשון אין כל חיוב כלפי המוכר שלו, יהיה רשאי הקונה להעניק הערת אזהרה, ומאחר ואת עניין זה ניתן לוודא רק על ידי תחקור הבעלים, אז למעשה שוב מגיעים למצב שזקוקים להסכמת הבעלים. ככל הנראה, קבלת הסכמת הבעלים, זו הדרך שמבחינה פרקטית מונעת יצירת מצבים בלתי הפיכים על ידי רישום הערות אזהרה בלתי רצויות, וזאת על חשבון אותם מקרים בודדים, שנמנעת זכותו של מאן דהוא להערת אזהרה בשל סירוב שלא כדין של בעלים. חשיבות העניין היא בכך, שרישום הערת אזהרה הינו פעולה קלה, אך מחיקת הערת אזהרה שנרשמה שלא כדין הינה דבר קשה ביותר, שלפעמים מחייב נקיטה בהליך משפטי הנמשך לאורך זמן, והגורם לנזק לא ישוער לבעלים. הכותב הינו חבר ועדת קניין ומקרקעין של לשכת עורכי הדין ומרצה על דיני מקרקעין.« עו"ד מוטי בניאן « הלכה ואין מורים כך