השעון המקולקל של בית המשפט העליון

בכל הקשור לזכויותיהם של החלשים בחברה - חינוך, בריאות, דיור הולם - חסר בית המשפט העליון את המרץ והתעוזה שגילה בקידום זכויות כמו חופש הביטוי. מה יועיל חופש הביטוי למי שאינו יודע קרוא וכתוב עו"ד יובל אלבשן 10/01/2000 19:11:54

מקובל לומר שבית המשפט העליון הוא אביר זכויות האדם. מבלי להיכנס לבחינת נושא זה בכללותו, הרי שלפחות בכל הקשור לזכויותיהם של העניים בחברה, זכויות המכונות "חברתיות כלכליות", גילה בית המשפט העליון אוזלת יד כה מרובה עד שכמעט נדמה שבמודע העדיפו שופטיו שלא לתת יד להגנה על זכויות כגון הזכות לתנאי קיום נאותים, לבריאות, לחינוך, לדיור הולם, לעבודה מספקת ולשכר הוגן, כפי שעשו עם זכויות אדם אחרות כמו חופש הביטוי, ההפגנה וכו'. לכאורה החלוקה בין הזכויות אזרחיות לאלה החברתיות קשורה למשאבים המוגבלים העומדים לרשות המדינה. יש המבחינים בין השתיים על בסיס זה: זכויות אזרחיות מורות למדינה מה אסור לה לעשות ("אל תפגעי בחופש הביטוי!") בעוד שהזכויות החברתיות מחייבות אותה לעשות מעשה ("תני דיור לעניים!"). משום כך - נמשך אותו טיעון - הכרה בזכויות החברתיות משמעה הוצאה של כספים מרובים בעוד שלזכויות האזרחיות לא נלוות אף הוצאה. לדידי, מדובר ברטוריקה מטעה ותו לא. ברור שמימוש הזכות לדיור הולם מחייב השקעת משאבים רבים מצד המדינה, אבל ההכרה בזכויות אזרחיות מחייבת, למצער, השקעה דומה. כך למשל כאשר המדינה מעניקה חופש בחירה הכולל את תקצוב תשתית של אלפי הקלפיות שתהיינה נגישות לכל אזרח בכל מקום תוך זמן קצר ואת תקציבה של ועדת הבחירות שתהייה נכונה תמיד כדי להבין שזה עולה הרבה יותר ממה שנדרש כדי לתת דיור הולם לכל תושבי המדינה. דוגמא נוספת: כאשר המדינה שומרת על חופש ההפגנה, היא נדרשת להקצות שוטרים שיאפשרו מימוש אותה זכות הלכה למעשה וזה - כאמור - עולה ממון רב. בקיצור, אין זכות אדם שלא עולה ממון. ההבדל בין הגנה על הכות לבין הענקת אותה זכות הוא רטורי בלבד. בארצות הברית מכונות זכויות אלה בשם "הזכויות השחורות" הן בשל קהל היעד העיקרי שלהן המורכב ברובו מכהי עור והן בשל העובדה שעד לעשורים האחרונים, הן נותרו בצל: הן לא זכו להיכלל בחוקה ובתיקוניה, לא נכללו בפסקי הדין המחייבים של בית המשפט העליון האמריקאי ואפילו ארגוני זכויות האדם מיעטו לטפל בהן. סוציולוגים תולים בהזנחתן את הסיבה לניכור ולשנאה שחשות האוכלוסיות החלשות בארצות הברית כלפי שלטון החוק, וכלפי מוסדותיו העיקריים: החוקה ובית המשפט העליון. לדעתם, העדר עיגון הזכויות החברתיות בחוקה הביא לידי כך שהאזרחים המשתייכים לאותן שכבות לא יכלו ליהנות מהזכויות האזרחיות שכן עוגנו בחוקה, שהרי לא ניתן ליהנות מחופש הביטוי ללא ידיעת קרוא וכתוב ולא ניתן ליהנות מחופש התנועה אם אין בריאות המאפשרות ניידות וכך הלאה. באופן זה הפך בית המשפט העליון האמריקאי - דווקא משום שהוא הגן בכל מאודו על הזכויות האזרחיות (המכונות "לבנות") כמו חופש הביטוי וחירות התנועה - לכלי שרת בידי שועי החברה, שהביא להרחבת הפערים בחברה. כך למשל חוק שכר מינימום לנשים שנחקק בקולומביה בוטל על ידי בית המשפט בפרשת ואדקינס כמנוגד לחוקה בשל פגיעתו ב"חירות האזרחים להתחייב בחוזים כרצונם". העובדה שהחוזים נחתמו בין שני צדדים שאינם בעלי כוח שווה, בלשון המעטה, לא הפריעה לבית המשפט האמריקאי. מסיבה דומה בוטל, בפרשת לוכנר הנודעת, חוק במדינת ניו-יורק שבקש להגביל את שעות העבודה במאפיות לעשר בלבד. כל החוקים הללו - שביקשו להגן על החלשים - פגעו ב"חופש החוזים" ששרת בעיקר את העשירים ואשר על כן דינם היה כריתה. ואלה הן רק דוגמאות אחדות. * * * במובנים רבים, אשם דומה רובץ גם לפתחו של בית המשפט העליון הישראלי. מאז חקיקת חוקי היסוד ב 1992, פיתח האחרון בשורה ארוכה של פסקי דין את מעמדן החוקתי של זכויות אזרחיות שלא נזכרו בחוקי היסוד, כמו חופש הביטוי בצורה אדוקה למדי ולעומת זאת זנח כמעט לגמרי את פיתוח הזכויות החברתיות-כלכליות. זאת למעט זכות כלכלית אחת - הזכות לקניין - שבית המשפט העליון קידש אותה בשורה ארוכה מאוד של פסקי דין, הרבה מעבר לכוונת המחוקק. באופן לא מפתיע זכות זו מגינה בעיקר על אלה שיש להם רכוש והיא לרוב מרעה את מצב האביונים, שכעת זכויותיהם כעובדים מעומתות עם הזכות החוקתית לקניין של מעבידם. כלומר, הפיתוח המואץ של הזכויות האזרחיות הסיג לאחור את הזכויות החברתיות והביא ליצירת פערים של ממש בין שתי הקבוצות. לפני כחודשיים, במסגרת הרצאה שנשא בבית הפרקליט בתל-אביב, התייחס נשיא בית המשפט העליון, אהרון ברק לנושא בציינו: "באים אלינו בטענות שלא פיתחנו זכויות אחרות. הביקורת עלינו לא נכונה. בית המשפט הוא כמו שעון מקולקל. צריך שמישהו ידפוק עליו כדי שילך. עניינים של שוויון וזכויות חברתיות, למשל, לא באו מספיק לבית המשפט" ("גלובס", 3-4.11.99). * * * עם כל הכבוד, זה לא ממש מדויק. לא מעט עתירות התדפקו על דלתות בית המשפט העליון והשעון, איך לומר? פשוט סרב לעבוד. כך למשל בשנות השמונים הוגשו מספר עתירות בנוגע לחברי כת "הכושים העבריים", שרובן נדחו על הסף. באותן עתירות ביקשו "הכושים העבריים", ששהו בישראל שנים רבות באופן לא חוקי, מבג"ץ להגן על זכויותיהם החברתיות, בעיקר משום שהיה ברור לכל שאין דרך לגרשם והם יישארו בישראל גם בעתיד. את טענת בא כוחם עו"ד אביגדור פלדמן "שיש זכויות שצריך להעניקן אף לאנשים השוהים במדינה שלא כדין, כמו הזכות לקבל טיפול רפואי, הזכות להענקת חינוך נאות לילדים, והזכות לעבוד ולהתפרנס בכבוד" דחה בית המשפט העליון במסגרת העתירה היחידה שכן נדונה לגופו של עניין (בג"ץ בן שלמה). בדיעבד הסתבר שסוגיית הכושים העבריים הייתה רמז לבעיית זכויות העובדים הזרים הלא חוקיים שהפכה כיום אקוטית למאות אלפי בני אדם במדינה. גם השנים האחרונות לא חסרות דוגמאות. במסגרת פרשת שוחרי גיל"ת (שהובאה לבג"ץ פעמיים גם במסגרת בקשה לדיון נוסף) בחר בג"ץ שלא לקבוע הלכה מחייבת ביחס לקיום זכות יסוד לחינוך, למרות דיון מעמיק שקיים בעניין. את עתירת ח"כ רן כהן בעניין חוק הדיור הציבורי, שהעלתה טיעונים כבדי משקל בנוגע לזכות לדיור הולם, טיעונים הרלבנטיים לעשרות אלפי משפחות חלשות, דחה בג"ץ מיד לאחר שמיעת הטיעונים בהחלטה שאורכה פחות משני עמודי פסק דין (!) כאשר הוא משתמש ברטוריקה הפורמליסטית-ארכאית של "נחה דעתי". השוואה להחלטות אחרות בעלות אופי ציבורי, המכובדות בעשרות רבות של עמודים עם תילי תילים של נימוקים, מבהירה את סדרי העדיפויות של בג"ץ. במילים ברורות יותר, זה לא שבית המשפט העליון לא יכול, הוא פשוט לא באמת רוצה. אם תרצו: זה לא המכסה של השעון שמונע מהדפיקות להישמע, אלה המחוגים שמסרבים לזוז. * * * יש הסוברים כי עמדה זו נובעת מהרכבו של בית המשפט העליון. כך למשל קבע פרופ' גד ברזילי: "השופטים מייצגים לרוב את האליטות החזקות מבחינה חברתית בכל חברה נתונה...כך גם בבית המשפט העליון הישראלי. בבית משפט זה יש תת ייצוג לבני עדות המזרח, לנשים, לדתיים ולחרדים וחוסר ייצוג לערבים אזרחי המדינה...הרכב זה משפיע על אי הנכונות או הדחף של השופטים להביא לשינויים חברתיים משמעותיים " (פוליטיקה מס' 2, ע' 44). נדמה כי לא ניתן למצוא חיזוק טוב יותר לטיעון האחרון מאשר פסק דינו של השופט זמיר במסגרת פרשת קונטרם. אומר שם בכנות ובאומץ נדירים השופט זמיר: " בעיקר מפתח ומטפח (בית המשפט - י' א') את זכויות האדם. אולם, יד על הלב, האם הוא אינו עושה זאת על חשבון ערכים אחרים? עיקר המאמץ של בית המשפט, המקום הראשון בסולם העדיפויות, ניתן לזכויות האדם. כך בפרקטיקה. יותר מכך ברטוריקה. אכן, זכויות האדם ראויות לעמוד בראש סולם העדיפויות. אולם תפיסה ראויה של הדמוקרטיה צריכה להעמיד בראש סולם העדיפויות, בצד זכויות האדם, גם את רווחת האדם ואת הצדק החברתי. תפיסה זאת ראוי לה שתבוא לידי ביטוי ברור יותר גם בפרקטיקה וברטוריקה של בית המשפט." לצד השעון המקולקל של ברק, ממשיך לתקתק במרץ שעון הזמן של הבעירה החברתית ובעטיו הולך ואוזל הזמן של כולנו. המחבר הוא מנהל המחלקה המשפטית של עמותת "ידיד" למען זכויות חברתיות