החקיקה החפוזה הותירה פירצה: מכירת נכס מקרקעין עתיר שבח בלא חבות במס

החקיקה החפוזה של הרפורמות במיסוי נדל"ן ובפקודת מס הכנסה בקיץ האחרון הותירה אחריה חורים למכביר. ניתן, על כן, אפילו היום לבצע מכירה של מקרקעין תוך התחמקות מוחלטת ממס שבח, וזאת כדת וכדין. הדרך לעשות כן היא על-ידי העברת נכס מקרקעין שגלום בו שבח רב מאז רכש אותו הנישום, לידי חברה של הנישום. העברה כזאת פטורה ממס שבח על פי סעיף 70 לחוק מיסוי מקרקעין, והיא חייבת במס רכישה בלבד.

אם כעבור תקופת זמן סבירה כלשהי, ימכור הנישום את המניות, דבר המכונה "פעולה באיגוד" בחוק מיסוי מקרקעין, הוא לא יחויב במס שבח אם לא היה לו שבח ריאלי מיום העברת המקרקעין לחברה, כאמור לעיל. הסיבה לכך היא, שאין כיום בחוק מיסוי מקרקעין הוראה מיוחדת למקרה שבו מבצע הנישום מכירה של המניות לאחר ההעברה הפטורה לפי סעיף 70 לחוק האמור. בעבר, לגבי יום הרכישה בפעולה באיגוד, נקבעו כללים מיוחדים, הן בסעיף 38 לחוק מיסוי מקרקעין והן בסעיף 12 לחוק, כאשר הוא חל. אז, רציפות המס הובטחה, כי כל השיטה של מיסוי פעולות באיגוד היתה שיטה של הרמת מסך, לפיה המיסוי היה של המקרקעין עצמם.

מאז תיקון 50 לחוק משנת 2002, בתוקף מיום 7.11.2001, חישוב המס בפעולה באיגוד הוא ע"פ הכללים הרגילים של הפקודה. לפיכך, היה מקום לקבוע כללים מיוחדים למכירת מניות של איגוד, שנתקבלו ע"י בעליהן לאחר העברה פטורה של המקרקעין על פי סעיף 70 לחוק.

לדעתי, חוק מיסוי מקרקעין לקוי בעניין זה מאז תיקון 50. לא נקבעה בחוק הוראה לפיה בעת ביצוע פעולה באיגוד או מכירת מניות אחרת, שקדמה להן העברה בפטור לפי סעיף 70 לחוק, יראו כמחיר המקורי של המניות את יתרת המחיר המקורי, או יתרת שווי הרכישה, של המקרקעין שהועברו בפטור לפי סעיף 70.

דהיינו, הוראה דומה להוראת סעיף 104ו לפקודת מס הכנסה. התוצאה היא, שנוצרה פירצה בחוק, לפיה מי שחפץ למכור מקרקעין מושבחים יעבירם לחברה בפטור על-פי סעיף 70 לחוק, וימכור את מניות החברה לצד שלישי, בלי שיחויב במס על השבח הגלום במקרקעין.

חסימת הפירצה האמורה יכולה להיעשות בתיקון לחוק, או בתקנות שיתקין שר האוצר מכוח סמכותו על פי סעיף 7א(ד)(3) לחוק. דא עקא, שכל עוד לא נעשה הדבר, הפירצה בעינה עומדת ועלולה להתעורר שאלה חוקתית קשה: מה יקרה אם נישום יבצע כיום התחמקות לגיטימית ממס כאמור לעיל? האם התיקון לחוק או התקנות ימסו אותו רטרואקטיבית, או שבית המשפט יקבע, שהתיקון חל מיום קבלת החוק המתקן או התקנת התקנות ואילך?

הכותב הוא יו"ר ועדת המיסים של לשכת עו"ד. דיון מקיף בנושא יתפרסם בספר מיסוי מקרקעין בעוד חודשים אחדים.