כולם תמכו בתוכנית ובבנייה

בשנת 1995 הוגש לבית משפט השלום בקרית גת כתב אישום נגד שלוי ובניו בע"מ ואח' (להלן: "הנאשמים"), המייחס להן עבודות של בניית 60 יחידות דיור ב-5 קומות, בעוד שהתב"ע החלה על המקום מאפשרת בניית 48 יחידות דיור ב-4 קומות בלבד, וזאת ללא היתר בנייה. התקיימו מספר דיונים בתיק זה, עד אשר התיק הגיע לשולחנו של השופט א. זמיר, שנתן את הכרעת הדין ביום 8.1.04.

אין חולק, קובע השופט זמיר - כי בניית 60 יחידות דיור (להבדיל מ-48) הינה בניגוד לתב"ע, ואין חולק, כי הנאשמים לא אחזו בידם בהיתר בנייה כלשהו.

הנאשמים הגישו בקשה להיתר לבניית 48 יחידות, בהתאם לתוכנית קיימת; הם שילמו את האגרות המתחייבות; רשות הרישוי אישרה את הבקשה ואף הנפיקה טופס 2; הנאשמים טועים לחשוב, כי ההיתר מצוי פיזית במשרדי העירייה, וכי אין כל מניעה לבנות; הם מתחילים לעשות כן, העירייה לא מונעת בעדם, והפרויקט מתקדם בידיעת ובהסכמת הכל.

במהלך הבנייה, שכוונה ל-60 יחידות, יוזמים הנאשמים שינוי לתוכנית, במטרה לאשר 12 יחידות נוספות; הבנייה מבוצעת ומסתיימת עוד לפני שהתוכנית אושרה סופית, וממילא לפני שניתן היה להנפיק היתר לתוספת של יחידות הדיור. גם מצב דברים זה ידוע לכל. יתרה מכך, במהלך הדברים הוציאה העירייה "טופס 4", המתיר חיבור חשמל/מים/טלפון - ל-60 יחידות.

על יסוד דברים אלה, העלו הנאשמים טענה של "הגנה מן הצדק".

השופט זמיר סוקר את התפתחות הגנה זו בפסיקה. הגנה זו הוכרה, במישור העקרוני, בפסיקת בית המשפט העליון בפס"ד יפת נ' מדינת ישראל, אך יוחדה למקרים של "התנהגות שערורייתית" של הרשות, שיש בה משום "התעמרות" בנאשם.

השופט זמיר קובע, כי אין לראות בדוקטרינת ה"הגנה מן הצדק", כפי שנקלטה על ידי בית המשפט העליון, משום מיצוי עילות הביקורת האפשריות על פעולותיהן של רשויות אכיפת החוק ומחדליהן. עילות הביקורת השיפוטית, שהתגבשו במשפט הציבורי - ובהן חובת ההגינות של הרשות, חובתה לשמור על כללי הצדק הטבעי, לפעול בשוויון, בסבירות ובמידתיות - אמורות להיות מופעלות בידי כל בתי המשפט שבפניהם נידונים מעשיהן של הרשויות.

חובת הצדק מחייבת, שכתב אישום יבוטל לא רק נוכח התנהגות "שערורייתית" של הרשויות, אלא גם במקרים חמורים פחות, של חקירה פסולה, שיהוי בלתי סביר בהגשת כתב אישום, הפרת הבטחה שניתנה על ידי רשות, אכיפה בררנית של החוק והעדר מידתיות בבחירת האמצעי הפלילי, למשל הואיל והרשות הפעילה אמצעי חמור ובלתי מידתי כלפי הפרט.

כך, במישור המשפט הפלילי, ניתן ואף ראוי לפסוק, במקרה מתאים, ש"נסיבות העניין אינן מצדיקות העמדה לדין", או ש"המשך ההליכים יגרום עיוות דין לנאשם", או ש"ניהול המשפט יהיה בלתי צודק בנסיבות העניין".

דוגמא מובהקת לשימוש מתבקש בסמכותו הטבועה של בית המשפט לבטל כתב אישום מטעם חובת הצדק ניתן למצוא בבג"ץ זקין, שדן בסוגיית האכיפה הבררנית (סלקטיבית) של חוקים.

פסק הדין צועד על קו התפר שבין המשפט הציבורי לבין המשפט הפלילי. בית המשפט איננו נזקק כאן לקו הפרדה בין תחומי משפט אלה, ומחיל על החלטה אפשרית להעמיד לדין את עילות הביקורת השיפוטית המקובלות, במקרה זה, את האיסור לשקול שיקולים זרים והחובה לפעול בשוויון.

עילת ביקורת שיפוטית נוספת שהשימוש בה יוכל להוביל לביטול כת אישום, אם המשך ניהולו של המשפט יהיה בלתי צודק בנסיבות עניין, היא עילת המידתיות - היחסיות. דרישת המידתיות פירושה גם, כי החלטה שלטונית היא כדין, רק אם האמצעי השלטוני אשר ננקט, לשם הגשמת תכלית ראויה, הינו ראוי אף הוא.

לעיתים, עלולה החלטה בדבר הגשת כתב אישום להיחשב כבחירה באמצעי לא ראוי, הואיל וניתן להשיג את התכלית הראויה על ידי אמצעים אחרים, מתאימים אף הם, אשר פגיעתם בזכויות המוגנות של הנאשם פחותה. לא כל פגיעה בזכות מוגנת של אחר או באינטרס ציבורי, תצדיק את הפעלתו של המנגנון הפלילי, המהווה אמצעי פוגעני במיוחד.

בפרשה הנוכחית עולה בבירור - קובע השופט זמיר - כי הגם שבוצעה עבירה, הכל עודדו ואפשרו הן את המשך הבנייה והן את הליך שינוי התוכנית. למעשה, לא הייתה כל מניעה גם להכשיר בנייה זו, שהרי הן הוועדה המקומית, הן ממ"י והן הוועדה המחוזית, סמכו ידם על התוכנית החדשה, ורק ההליך הפורמלי פשוט לא הושלם.

ההליך הפלילי כנגד הנאשמים ננקט לבסוף רק בשנת 1995, זאת במפורש כדי לגרום לנאשמים להשלים את ההליך הפורמלי של שינוי התב"ע. הרי ברור שלא ניתן לטעון ברצינות, כי בכוונת המאשימה היה להביא להרשעה פלילית, שתביע להריסתה של הבנייה ה"לא חוקית", לאחר שכל הגופים המוסמכים תמכו למעשה בתוכנית. ובכן, לא זו מטרתו של הליך פלילי. ניתן היה לנקוט באמצעים מידתיים יותר, בין אם בהליכים אזרחיים כנגד הנאשמים, ובין אם בנקיטת יוזמה על ידי העירייה ו/או הדיירים להשלמת ההליך הפורמלי מול הוועדה המחוזית גם ללא הנאשמים, אם או ללא חזרה אליהם לאחר מכן בתביעת שיפוי.

התוצאה הסופית: ביהמ"ש מורה על ביטול כתב האישום.

ת.פ. 95/1615, בימ"ש השלום בקרית גת, השופט: א. זמיר.

בשם המאשימה: עו"ד שפירא.

בשם הנאשמים: עו"ד אנגל.